Bases Constitucionais da Propriedade Intelectual - Denis Borges ...

Capítulo II -

CAPÍTULO II

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Bases Constitucionais da Propriedade Intelectual

BASES CONSTITUCIONAIS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL

SEÇÃO [ 1 ] - POR QUE FALAR EM CONSTITUIÇÃO? SEÇÃO [ 2 ] - NATUREZA CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL [ 2 ] § 1 . - A propriedade intelectual nasce da lei [ 2 ] § 1. 1. - Não há direito natural aos bens intelectuais [ 2 ] § 1. 2. - Não há um direito humano ao royalty [ 2 ] § 1. 3. - Dos impasses e superações dos direitos humanos dos autores [ 2 ] § 1. 4. - A patologia dos direitos humanos [ 2 ] § 1.4. (A) Bibliografia referente a direitos humanos e propriedade intelectual [ 2 ] § 1. 5. - O bem intelectual é semeado em terra de domínio comum

[ 2 ] § 2 . - O direito constitucional ao desenvolvimento [ 2 ] § 2. 1. - O direito fundamental ao desenvolvimento [ 2 ] § 2. 2. - O direito fundamental ao desenvolvimento e a intervenção estatal [ 2 ] § 2. 3. - Direito ao desenvolvimento como moderação à apropriação da criações [ 2 ] § 2. 4. - Bibliografia do direito ao desenvolvimento e Propriedade Intelectual

[ 2 ] § 3 . - A funcionalização dos direitos [ 2 ] § 3.1. (A) Jurisprudência: funcionalização [ 2 ] § 3. 2. - A importância capital da funcionalização para o direito autoral [ 2 ] § 3. 3. - Função social e outras ponderações de interesses [ 2 ] § 3. 4. - Função social e função política: o tema da nacionalidade e da soberania [ 2 ] § 3. 5. - Função social e funções dos direitos [ 2 ] § 3. 6. - Bibliografia sobre função social da Propriedade Intelectual

SEÇÃO [ 3 ] - AS TENSÕES ABRIGADAS EM SEDE CONSTITUCIONAL [ 3 ] § 1 . - A tensão constitucional concorrencial

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[ 3 ] § 1. 1. - A noção deste monopólio no direito constitucional 28 [ 3 ] § 1. 2. - Condições de aceitabilidade desse monopólio 29 [ 3 ] § 1. 3. - A liberdade constitucional da concorrência 31 [ 3 ] § 1.3. (A) Jurisprudência – Monopólio sem direta autorização constitucional é inconstitucional32 [ 3 ] § 1. 4. - A concorrência na Constituição de 1988 33 [ 3 ] § 1. 5. - Jurisprudência: Liberdade de Concorrência é princípio fundamental 34 [ 3 ] § 1. 6. - A Propriedade Intelectual sob o prisma da concorrência 35 [ 3 ] § 1. 7. - Jurisprudência: todos podem exercer a empresa nas condições legais 35 [ 3 ] § 1. 8. - O ponto máximo de tensão constitucional: a restrição à concorrência 35

[ 3 ] § 2 . - Além da concorrência: outros elementos de tensão constitucional [ 3 ] § 3 . - Além da concorrência: liberdade de informação e de expressão [ 3 ] § 3. 1. - Um direito substantivo de acesso à informação [ 3 ] § 3.1. (A) A liberdade de expressão e as marcas [ 3 ] § 3. 2. - Além da concorrência: o investimento estrangeiro

[ 3 ] § 4 . - A noção de propriedade [ 3 ] § 4. 1. - Propriedade constitucional e propriedade no direito comum [ 3 ] § 4.1. (A) Propriedade constitucional e a regra da desapropriação [ 3 ] § 4.1. (B) Bem incorpóreo fora da propriedade [ 3 ] § 4.1. (C) Quando o bem incorpóreo se faz propriedade Efeitos da exclusivação de um bem incorpóreo [ 3 ] § 4.1. (D) O que é propriedade intelectual

[ 3 ] § 5 . - A razoabilidade resolve as tensões [ 3 ] § 5. 1. - Como se resolve a tensão entre interesses constitucionais opostos [ 3 ] § 5. 2. - Da noção de razoabilidade na doutrina [ 3 ] § 5. 3. - Da noção de razoabilidade na jurisprudência brasileira [ 3 ] § 5. 4. - Da aplicação do princípio da razoabilidade à Propriedade Intelectual [ 3 ] § 5.4. (A) Dos vetores contrastantes no desenho constitucional da Propriedade Intelectual [ 3 ] § 5. 5. - Dos limites à lei ordinária [ 3 ] § 5. 6. - Jurisprudência: Exercício de ponderação [ 3 ] § 5.6. (A) Ponderação e prevalência de interesses [ 3 ] § 5. 7. - Da razoabilidade na interpretação das leis [ 3 ] § 5.7. (A) A interpretação segundo os princípios [ 3 ] § 5.7. (B) A interpretação das regras em si mesmas

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[ 3 ] § 5.7. (C) Da razoabilidade como limitação legal aos direitos As duas funcionalidades das limitações legais Limitação e constitucionalidade: o direito de fazer testes clínicos e pesquisas

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SEÇÃO [ 4 ] - OS PRINCÍPIOS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL EM GERAL [ 4 ] § 1 . - Princípios genéricos aplicáveis a todas modalidades de PI [ 4 ] § 2 . - Princípio da especificidade de proteções

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[ 4 ] § 2. 1. - Um exemplo: a novidade no caso de cultivares [ 4 ] § 2. 2. - A cumulação das diferentes exclusivas constitucionais [ 4 ] § 2.2. (A) Acumulação é aparente se a função é diversa

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[ 4 ] § 3 . - Princípio da Inderrogabilidade do Domínio Público subsequente

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[ 4 ] § 3. 1. - Domínio público como o estado natural das criações [ 4 ] § 3. 2. - Uma vez expirada a proteção: Incondicional, Universal e definitivo [ 4 ] § 3. 3. - Jurisprudência: Inderrogabilidade do Domínio Público [ 4 ] § 3. 4. - Um princípio geral [ 4 ] § 3. 5. - Um possível exceção: prorrogação autoral em favor só do autor

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[ 4 ] § 4 . - Da noção constitucional de novidade [ 4 ] § 4. 1. - Formulação do princípio [ 4 ] § 4. 2. - Novidade autoral sobre obras expressivas [ 4 ] § 4. 3. - Novidade sobre criações tecnológicas subsidiárias ao regime autoral [ 4 ] § 4. 4. - A novidade das patentes de invenção e modelos de utilidade, e dos desenhos industriais [ 4 ] § 4. 5. - A novidade dos cultivares [ 4 ] § 4. 6. - A novidade nos dados proprietários [ 4 ] § 4. 7. - A novidade nas topografias de semicondutores [ 4 ] § 4. 8. - A especificidade dos signos distintivos

[ 4 ] § 5 . - Princípio do contributo mínimo [ 4 ] § 5. 1. - A construção explícita do contributo mínimo [ 4 ] § 5. 2. - A construção tácita do contributo mínimo

SEÇÃO [ 5 ] - PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À PROPRIEDADE INDUSTRIAL [ 5 ] § 1. 1. - Natureza do dispositivo [ 5 ] § 1. 2. - A cláusula finalística [ 5 ] § 1.2. (A) Cláusulas finalísticas em direito estrangeiro e internacional [ 5 ] § 1.2. (B) Jurisprudência: efeito da cláusula [ 5 ] § 1. 3. - Bibliografia

SEÇÃO [ 6 ] - PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROTEÇÃO DAS TECNOLOGIAS [ 6 ] § 1 . - Patentes [ 6 ] § 1. 1. - Uma equação de direito estrito [ 6 ] § 1. 2. - Da natureza Constitucional das Patentes [ 6 ] § 1. 3. - Exigência da adequada divulgação do objeto [ 6 ] § 1. 4. - Procedimento vinculado das patentes [ 6 ] § 1.4. (A) Devido processo legal e procedimento patentário em geral [ 6 ] § 1. 5. - Princípio da autoria [ 6 ] § 1.5. (A) Direito moral do autor do invento [ 6 ] § 1.5. (B) Direito constitucional a pedir patente [ 6 ] § 1. 6. - Princípio da Proteção limitada aos inventos industriais [ 6 ] § 1.6. (A) Inventos e descobertas [ 6 ] § 1.6. (B) Inventos e outra criações industriais [ 6 ] § 1.6. (C) Industrialidade do objeto Proteção dos métodos de negócio nos Estados Unidos (1998-2008) [ 6 ] § 1.6. (D) Quais tipos de invento são protegidos Jurisprudência: Pode a Lei Brasileira escolher os campos a serem patenteados O caso dos produtos farmacêuticos Produtos farmacêuticos: o caso italiano [ 6 ] § 1. 7. - Princípio da exclusividade sobre o novo [ 6 ] § 1.7. (A) A incompatibilidade com a cláusula finalística [ 6 ] § 1.7. (B) A incorporação do princípio na lei ordinária [ 6 ] § 1.7. (C) As exceções à regra da novidade A prioridade sob a perspectiva constitucional Da constitucionalidade da prioridade nacional Período de graça sob o prisma constitucional [ 6 ] § 1. 8. - O contributo mínimo nas patentes: atividade inventiva A definição do requisito em nossos textos anteriores A construção da sensibilidade para o contributo mínimo A equação de ponderação Devido processo legal e apuração de atividade inventiva [ 6 ] § 1. 9. - Princípio da proteção temporária [ 6 ] § 1.9. (A) Da formulação do princípio

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[ 6 ] § 1. 10. - Proteção por exclusiva [ 6 ] § 1. 11. - Um resumo do desenho constitucional das patentes

[ 6 ] § 2 . - Criações Industriais [ 6 ] § 2. 1. - Regime constitucional dos programas de computador [ 6 ] § 2. 2. - Outras criações industriais [ 6 ] § 2.2. (A) Registros de desenhos industriais [ 6 ] § 2.2. (B) Proteção de cultivares [ 6 ] § 2.2. (C) Proteção de topografias de semicondutores [ 6 ] § 2.2. (D) Proteção de dados proprietários

[ 6 ] § 3 . - Os princípios relativos aos signos distintivos [ 6 ] § 3. 1. - A noção constitucional de propriedade das marcas [ 6 ] § 3. 2. - O direito constitucional ao registro da marca [ 6 ] § 3.2. (A) Direito subjetivo constitucional [ 6 ] § 3.2. (B) O princípio da especialidade [ 6 ] § 3.2. (C) Apropriabilidade das marcas Jurisprudência – Constitucionalidade da novidade marcária [ 6 ] § 3. 3. - Vedações constitucionais ao registro [ 6 ] § 3. 4. - Marca como um direito fundado na concorrência [ 6 ] § 3. 5. - Os aspectos não-concorrenciais do desenho constitucional das marcas [ 6 ] § 3.5. (A) O direito de uso da língua como parcela do patrimônio cultural [ 6 ] § 3.5. (B) Direitos exclusivos e liberdade de informação [ 6 ] § 3. 6. - Resumo da noção constitucional de propriedade das marcas [ 6 ] § 3. 7. - Colisão de marcas com outras exclusivas [ 6 ] § 3. 8. - Quais são os fins sociais da marca [ 6 ] § 3. 9. - Efeitos da cláusula finalística quanto às marcas [ 6 ] § 3. 10. - Tensão concorrencial específica das marcas

[ 6 ] § 4 . - Nomes empresariais [ 6 ] § 5 . - A Constituição e outros signos distintivos [ 6 ] § 5.1. (A)

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Indicações geográficas

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SEÇÃO [ 7 ] - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS AUTORAIS.

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[ 7 ] § 1. 1. - Seriam “naturais” os direitos de autor? [ 7 ] § 1. 2. - A expressão dos interesses coletivos

[ 7 ] § 2 . - Natureza dos direitos patrimoniais do inciso XVII [ 7 ] § 3 . - Natureza dos direitos morais [ 7 ] § 3. 1. - É possível direito autoral sem direito moral? [ 7 ] § 3. 2. - Quais são os direitos morais? [ 7 ] § 3. 3. - Outras consequências do direito moral [ 7 ] § 3.3. (A) A talvez perversão dos direitos morais

[ 7 ] § 4 . - Direitos patrimoniais e uso social da propriedade [ 7 ] § 4. 1. - Direitos patrimoniais, livre concorrência, e liberdade de informação e de expressão

[ 7 ] § 5 . - Dos direitos previstos no inciso XXVIII [ 7 ] § 5. 1. - A questão da indústria cultural [ 7 ] § 5. 2. - Jurisprudência: direitos conexos, versus direitos autorais [ 7 ] § 5. 3. - Voz e imagem. Direito de Arena. Direitos Conexos.

[ 7 ] § 6 . - A questão jurídica do domínio público autoral [ 7 ] § 6.1. (A) Direitos exclusivos e liberdade de informação [ 7 ] § 6. 2. - Direito subjetivo constitucional ao domínio público [ 7 ] § 6.2. (A) A instrumentalização do domínio público autoral [ 7 ] § 6.2. (B) Prorrogações autorais O caso Eldred v. Ashcroft [ 7 ] § 6.2. (C) Um direito genérico ao domínio público [ 7 ] § 6. 3. - Domínio público e tutela do Estado

SEÇÃO [ 8 ] - O DIREITO CONSTITUCIONAL DA INOVAÇÃO [ 8 ] § 1. 1. - A matriz constitucional da Inovação [ 8 ] § 1. 2. - O art. 218 da Constituição [ 8 ] § 1. 3. - A vocação da ciência ao domínio público [ 8 ] § 1. 4. - A apropriabilidade da tecnologia em favor do sistema produtivo nacional [ 8 ] § 1. 5. - Apropriação da Inovação resultante de recursos do Estado e regra de moralidade pública [ 8 ] § 1. 6. - Capacitação de recursos humanos [ 8 ] § 1. 7. - Incentivo à empresa inovadora [ 8 ] § 1. 8. - A situação excepcional do trabalhador inovador [ 8 ] § 1. 9. - A autonomia tecnológica do art. 219 [ 8 ] § 1. 10. - Os Arts. 218 e 219 como fundamento de incentivo à Inovação

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Seção [ 1 ] - Por que falar em constituição? Technology lawyers, and especially intellectual property lawyers, have discovered the Constitution. They are filing suits to invalidate statutes and interposing constitutional defenses to intellectual property claims at an unprecedented rate. Mark Lemley, Berkeley Technology Law Journal, 2000

Não é em todo sistema constitucional que a Propriedade Intelectual tem o prestígio de ser incorporado literalmente no texto básico. Constituiçãos de teor mais político não chegam a pormenorizar o estatuto das patentes, do direito autoral e das marcas; nenhuma, aparentemente, além da brasileira, abre-se para a proteção de outros direitos. Na Constituição Americana, o regramento da Propriedade Intelectual precede em tempo - e em dignidade - mesmo os dispositivos que protegem os direitos fundamentais, introduzidos pelas Emendas. Norma de supremacia federal, a regra de que os autores de criações intelectuais e tecnológicas têm direito à proteção de suas realizações tem sido discutido com profundidade e equilíbrio faz mais de dois séculos; os subscritores da Constituição e eminentes constitucionalistas dedicam atenção e cuidado à elaboração do equilíbrio das normas e à justeza de sua aplicação. A importância econômica, tanto interna quanto diplomática, da propriedade intelectual para os Estados Unidos assegura de outro lado que cada ensinamento do Direito Constitucional Americano seja importante para definir o equilíbrio mais sábio, eqüitativo e prudente da aplicação da Constituição Brasileira em matéria de direitos intelectuais. Pois desse Direito se pode ler como se constrói uma Propriedade Intelectual adequada ao povo que a concede – sem pressão desusada dos parceiros internacionais, e sem ameaças de retaliação. Não se pode fugir, assim, de um estudo cotejado e constante entre aquele direito e o nosso; duas Constituições que dignificam a Propriedade Intelectual, onde se realizam as mesmas tensões internas, onde se tutelam o mesmo espírito criador, e se resguarda o mesmo investimento, têm a mesma vocação – a do equilíbrio e da proteção das gentes. Mas não só a elaboração constitucional americana se presta à construção de nosso direito constitucional. A de outras Cortes Constitucionais, em especial a da Alemanha é, como se verá, um aporte precioso e inevitável aos nossos estudos.

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Seção [ 2 ] - Natureza constitucional dos direitos de propriedade intelectual

[ 2 ] § 1 . - A propriedade intelectual nasce da lei [ 2 ] § 1. 1. - Não há direito natural aos bens intelectuais Um dos mais interessantes efeitos da doutrina do market failure é evidenciar a natureza primária da intervenção do Estado na proteção da Propriedade Intelectual. Deixado à liberdade do mercado, o investimento na criação do bem intelectual seria imediatamente dissipado pela liberdade de cópia. As forças livres do mercado fariam com que a competição – e os mais aptos nela – absorvessem imediatamente as inovações e as novas obras intelectuais 1. Assim é que a intervenção é necessária – restringindo as forças livres da concorrência – e criando restrições legais a tais forças. Pois que a criação da Propriedade Intelectual é completa e exclusivamente - uma elaboração da lei, que não resulta de qualquer direito imanente, anterior a tal legislação 2: The exclusive right Congress is authorized to secure to authors and inventors owes its existence solely to the acts of Congress securing it [Wheaton v. Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 660 (1834)], from which it follows that the rights granted by a patent or copyright are subject to such qualifications and limitations as Congress, in its unhampered consultation of the public interest, sees fit to impose [Wheaton v. Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 662 (1834); Evans v. Jordan, 13 U.S. (9 Cr.) 199 (1815)].

Mesmo após a criação das leis de propriedade intelectual, o que permanece fora do escopo específico da proteção fica no res communis ominium – o domínio comum da humanidade 3. Disse Gama Cerqueira, o mais clássico dos doutrinadores brasileiros em propriedade industrial: “As invenções, modelos de utilidade, desenhos e modelos industriais não patenteados não podem ser protegidos com base nos princípios da repressão da concorrência desleal, por pertencerem ao domínio público” 4.

[ 2 ] § 1. 2. - Não há um direito humano ao royalty "O pensamento não pode ser objeto de propriedade, como as coisas corpóreas. Produto da inteligência, participa da natureza dela, é um atributo da personalidade garantido pela liber-

1 A tese de que há um direito natural à cópia pode ser encontrada em Donald F. Turner, The Patent System and Competitive Policy, 44 N.Y.U.L.VER.450 (1969) páginas 457 e 458 e Michael Lehmann, Property and Intellectual Property, 20 IIC I (1989), p. 12. Cabe sempre também lembrar Aristóteles, Poética, parte IV: “First, the instinct of imitation is implanted in man from childhood, one difference between him and other animals being that he is the most imitative of living creatures, and through imitation learns his earliest lessons; and no less universal is the pleasure felt in things imitated.” 2 Annotations of Cases Decided by the Supreme Court of the United States prepared by the Congressional Research Service of the Library Of Congress as found in http://caselaw.lp.findlaw.com/data/constitution/article01/39.html. 3 O que faz questionar ao nível constitucional as teses do parasitismo e da apropriação ilícita, especialmente em matéria tecnológica. 4 João da Gama Cerqueira, Tratado de propriedade industrial, v. 2, t. 2, parte 3, p. 379.

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dade da manifestação, direito pessoal. Uma vez manifestado, ele entra na comunhão intelectual da humanidade, não é suscetível de apropriação exclusiva.O pensamento não se transfere, comunica-se. . . chamo a atenção da Comissão sobre a necessidade do harmonizar os direitos do autor com a sociedade..." Dom Pedro II (Ata sessões Comiss. Org. Proj. Cód. Civ. - 1889 - Rev. Inst. Hist., vol. 68, lª parte, 33).

O nosso segundo Imperador, ao que parece, seria leitor do texto de Thomas Jefferson sobre a questão 5, tão intensamente citado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, em que analisa exatamente a razão pela qual não pode haver um direito natural aos bens intelectuais. Para ele, a Propriedade Intelectual é uma criação exclusivamente do Direito Legislado, no caso pertinente a Cláusula Oitava da Constituição Americana: Stable ownership is the gift of social law, and is given late in the progress of society. It would be curious then, if an idea, the fugitive fermentation of an individual brain, could, of natural right, be claimed in exclusive and stable property. If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it. Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me. That ideas should freely spread from one to another over the globe, for the moral and mutual instruction of man, and improvement of his condition, seems to have been peculiarly and benevolently designed by nature, when she made them, like fire, expansible over all space, without lessening their density in any point, and like the air in which we breathe, move, and have our physical being, incapable of confinement or exclusive appropriation. Inventions then cannot, in nature, be a subject of property. Society may give an exclusive right to the profits arising from them, as an encouragement to men to pursue ideas which may produce utility, but this may or may not be done, according to the will and convenience of the society, without claim or complaint from anybody.

O belíssimo e surpreendente texto frisa exatamente que o direito de exclusiva aos bens intelectuais é dado “de acordo com a vontade e conveniência da sociedade, sem pretensão nem demanda de quem quer que seja”. É um movimento de política, e política econômica mais do que tudo, e não um reconhecimento de um estatuto fundamental do homem. A essência do homem é que as idéias e criações fluam e voem em suas asas douradas, como Verdi propunha. Também no que toca ao direito autoral, como lembra Paul Geller citando Adam Smith, há tanto uma pretensão de política econômica quanto de política intelectual 6. In the eighteenth century, while developing marketplace theory in general, Adam Smith compared according an author a "monopoly ... of a new book" to granting a monopoly to a company "to establish a new trade with some remote and barbarous nation."( That is, copyrights were needed to encourage the making and marketing of works, since publishing ventures, like colonial expeditions to new lands, could vary from disastrous to profitable. This reasoning also looked to the Enlightenment goal of accelerating the progress of the human mind: as more works were disseminated, they would make more data and ideas more widely known.

5 Carta a Isaac McPherson, 1813, recolhido em Kock, A. & Peden, W. (1972). The Life and Selected Writings of Thomas Jefferson. Modern Library, New York. 6 Paul Edward Geller, Toward An Overriding Norm In Copyright: Sign Wealth, Revue Internationale du Droit d'Auteur (RIDA) (Jan. 1994), no. 159, at p. 3.

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A instituição da propriedade intelectual é uma medida de fundo essencialmente econômico. Pois nem toda propriedade privada está sob a tutela dos direitos a garantias fundamentais: “O reconhecimento constitucional da propriedade como direito humano liga-se, pois, essencialmente à sua função de proteção pessoal. Daí decorre, em estrita lógica, a conclusão – quase nunca sublinhada em doutrina – de que nem toda propriedade privada há de ser considerada direito fundamental e como tal protegida 7. (...) Tirante essas hipóteses, claramente definidas na Constituição, é preciso verificar, in concreto, se se está ou não diante de uma situação de propriedade considerada como direito humano, pois seria evidente contra-senso que essa qualificação fosse estendida ao domínio de um latifúndio improdutivo, ou de uma gleba urbana não utilizada ou subutilizada, em cidades com sérios problemas de moradia popular. Da mesma sorte, é da mais elementar evidência que a propriedade do bloco acionário, com que se exerce o controle de um grupo empresarial, não pode ser incluída na categoria dos direitos humanos. Escusa insistir no fato de que os direitos fundamentais protegem a dignidade da pessoa humana e representam a contraposição da justiça ao poder, em qualquer de suas espécies. Quando a propriedade não se apresenta, concretamente, como uma garantia da liberdade humana, mas, bem ao contrário, serve de instrumento ao exercício de poder sobre outrem, seria rematado absurdo que se lhe reconhecesse o estatuto de direito humano, com todas as garantias inerentes a essa condição (...). 8

Assim também entendem eminentes constitucionalistas brasileiros. José Afonso da Silva, ao tratar do inciso XXIX do art. 5º – propriedade industrial -, assim diz: “O dispositivo que a define e assegura está entre os dos direitos individuais, sem razão plausível para isso, pois evidentemente não tem natureza de direito fundamental do homem. Caberia entre as normas da ordem econômica” 9

Manoel Gonçalves Ferreira Filho foi da mesma opinião: “Certamente esta matéria não mereceria ser alçada ao nível de direito fundamental do homem. Trata-se aqui da chamada propriedade imaterial que seria protegida pelo inciso XXIII, referente ao direito de propriedade. Como se viu, propriedade, nos termos do citado inciso XXIII, não abrange apenas o domínio. Compreende todos os bens de valor patrimonial, entre os quais, indubitavelmente, se incluem as marcas de indústria e comércio ou o nome comercial” 10.

No mesmo sentido, Pontes de Miranda 11: O tom, com que se concebeu o § 24, e a colocação na Declaração de Direitos são um tanto forçados (..)

Na verdade, como diz Daniele Cristina Rossetto quanto à questão, 12 trata-se na verdade 7 [Nota do original] Um dos poucos autores que acentuam a distinção entre a propriedade como direito humano e como direito ordinário é Hans-Jochen Vogel, que foi Ministro da Justiça da República Federal Alemã. Cf. a sua conferência pronunciada na Berliner Juristischen Gesellschaft em 20 de novembro de 1975, Kontinuität und Wandlungen der Eigentumsverfassung. Berlim; New York:De Gruyter, 1976. p. 12. 8 Fábio Konder Comparato, Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, no. 7, p. 73-88, 1998. 9 Curso de Direito Constitucional Positivo., pp. 245/46. 10

Comentários à Constituição, v.1, p.51.

11 Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967 - Tomo V (arts.150, § 2º-156), Revista dos Tribunais, 1969. 12 ROSSETTO, Daniele Cristina, Análise da propriedade intelectual como direito (não) fundamental na Constituição Brasileira, Dissertação de Mestrado em DIreito, UNIVALI, 2006, encontrada em http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp042786.pdf, visitada em 22/1/2009.

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de um direito (não) fundamental. Provavelmente haveria alguma razão para listar entre os direitos fundamentais o estrato moral dos direitos autorais e de propriedade industrial (por exemplo, entre estes últimos direitos, o de ser reconhecido como inventor). Já mencionamos, acima, o disposto no art. 27 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, a que caberia adicionar também o art. 17. Cabe aqui, por pertinente, suscitar a decisão da Corte Constitucional da Colômbia já mencionada: De todo lo anterior se puede concluir que, conforme a la jurisprudencia constitucional: Los derechos morales de autor son fundamentales Los derechos patrimoniales de autor, aun cuando no son fundamentales, gozan de protección constitucional. Sentencia C-053/01,

Quanto ao aspecto patrimonial de tais direitos, ou se adota a posição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Afonso da Silva, logo acima, ou se segue a posição menos radical de que os dispositivos sobre Propriedade Intelectual da Constituição, ainda que de natureza patrimonial, se acham corretamente vinculados ao art. 5o., mas integralmente submetidos às limitações das propriedades em geral – especialmente a do uso social além das limitações típicas dos bens imateriais. [ 2 ] § 1. 3. - Dos impasses e superações dos direitos humanos dos autores Mencionados os direitos fundamentais, cabe agora ponderar sobre e existência de direitos humanos à Propriedade Intelectual 13. No tocante aos direitos do autor e – inclusive – do inventor 14, o discurso da Revolução Francesa identificou a relação jurídica entre originador e criação como de propriedade. Propriedade original, primitiva, anterior à lei 15, muito embora, paradoxalmente, até a lei revolucionária, não houvesse proteção de exclusiva. Outra fonte desse reconhecimento, mas igualmente transcendendo à sua consagração nos textos legais nacionais, se encontra na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, mas com uma articulação mais complexa: de um direito humano tanto do originador, quanto da sociedade como um todo 16:

13 Direitos humanos seriam aqueles positivados na esfera internacional, enquanto que direitos fundamentais são os reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado, cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 35 14 Lei de 7 de janeiro de 1791: "Toute découverte ou nouvelle invention, dans tous les genres de l'industrie est la propriété de son auteur; en conséquence, la loi lui en garanti la pleine et entière jouissance, suivant le mode et pour le temps qui seront ci-après déterminé". 15 O relator do projeto da Lei de 7 de janeiro de 1791 (Chevalier De Boufflers) assim descreveu essa "propriedade":"S'il existe pour un homme une véritable propriété, c'est sa pensée ; celle-là paraît du moins hors d'atteinte, elle est personnelle, elle est indépendante, elle est antérieure à toutes les transactions; et l'arbre qui naît dans un champ n'appartient pas aussi incontestablement au maître de ce champ, que l'idée qui vient dans l'esprit d'un homme n'appartient à son auteur. L'invention qui est la source des arts, est encore celle de la propriété ; elle est la propriété primitive, toutes les autres sont des conventions." 16 LOPES, Ana Maria D’Ávila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 55-56. Para Bobbio, a Declaração Universal de 1948 se constitui num sistema

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Artigo 27° Toda a pessoa tem o direito de tomar parte livremente na vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar no progresso científico e nos benefícios que deste resultam. Todos têm direito à proteção dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produção científica, literária ou artística da sua autoria.

Como nota Afonso Rocha, citando Peter Yu 17, é um dado histórico curioso que, originalmente, a Declaração apenas contivesse o direito de acesso: Nesse ponto, constata-se que o artigo 27 não foge da tensão e contraponto básico que permeiam os direitos de propriedade intelectual, o perfil duplo de tais direitos – público e privado. Faz-se necessária à proteção dos interesses individuais, porém como forma de benefício da sociedade como um todo. Se a primeira parte do artigo fosse promulgada sozinha, poderia ser interpretada como uma simples proclamação da possibilidade de participação cultural, porém o segundo item confirma que o escopo do artigo é garantir que a proteção do indivíduo não se torne tal que viabilize o acesso dos demais à cultura e ao desenvolvimento humano. Os itens não devem inviabilizar-se mutuamente, pelo que é necessária a harmonização dos mesmos. Essa busca constante de um equilíbrio entre a função social e a proteção dos interesses individuais torna-se ainda mais marcante com a observação da história da redação da cláusula. Nas compilações iniciais das cláusulas discutidas pelas comissões responsáveis dela declaração, a cláusula somente incluía a primeira parte do artigo 27. Essa liberdade de participação ganhou especial ênfase com a manifestação do representante peruano José Encinas, ao indicar que um direito limitado apenas à participação não é suficiente. Deveria a declaração enfatizar a liberdade que o pensamento criativo deve possuir, livre de pressões negativas tão freqüentes no contexto histórico de então. Dessa forma, a inclusão da expressão “livremente” foi inserida com ampla aprovação 18.

Disposição similar consta do Pacto Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais de 1976 19. Tal dupla vinculação – à pessoa do originador e à sociedade – tem de valores cujo fundamento é o consenso geral acerca da sua validade. Os direitos do homem são, segundo o mestre italiano, condições para a realização de valores últimos, contudo, não são direitos. Apesar disso, em razão da enorme influência que as declarações tiveram na constitucionalização dos direitos do homem, sendo, em alguns casos, quase que diretamente incorporadas no ordenamento jurídico de muitos países, é impossível negar-lhes importância jurídica. Dessa forma, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, não possui caráter coercitivo, sendo caracterizada como costume internacional. Mesmo assim, como aponta Eugélio Luis Müller, “a Carta da ONU, embora não contivesse normas concretas tendentes a proteger direitos fundamentais em casos específicos, teve o seu mérito por ter lançado os fundamentos de futura legislação internacional sobre a matéria”. "a maior parte das Constituições do segundo pós-guerra se inspiraram tanto na Declaração Universal de 1948, quanto em diversos documentos internacionais e regionais que a sucederam, de tal sorte que – no que diz respeito ao conteúdo das declarações internacionais e dos textos constitucionais – está ocorrendo um processo de aproximação e harmonização, rumo ao que já está sendo denominado (e não exclusivamente – embora principalmente –, no campo dos direitos humanos e fundamentais) de um direito constitucional internacional". 17 Quanto à história específica deste dispositivo, vide YU, Peter K. Reconceptualizing Intellectual Property Interests in a Human Rights Framework. In: UC Davis Law Review Symposium – Intellectual Property & Social Justice. Vol. 40. p. 1039-1149. 2006. p. 1052. 18 ROCHA, Afonso de Paula Pinheiro, Propriedade Intelectual E Suas Implicações Constitucionais, Dissertação apresentada ao Curso de Pós-Graduação em Direito, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC/CE), como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito, 2008 19 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 3 January 1976, Art. 15.1. Os EstadosPartes no presente Pacto reconhecem a cada indivíduo o direito de: a) Participar da vida cultural; b) Desfrutar o progresso científico e suas aplicações; c) Beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produção científica, literária ou artística de que seja autor. 2. As medidas que os Estados-Partes no presente Pacto

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moderado o impacto essencialmente privatista e egoística do entendimento da “propriedade” do autor 20. È fundamental ou humano tanto o direito do originador, quanto o da sociedade em ter acesso ao resultado da produção intelectual. Qual desses interesses prepondera? Há quem enfatize a prevalência dos interesses gerais da sociedade, mesmo considerando a indivisibilidade e universalidade e interdependência dos direitos humanos entre si 21. Não obstante, subsiste um discurso principista, que recupera a visão política da tradição de 1789 – pela atribuição incondicional de propriedade ao originador 22 – e mesmo desfigura qualquer interesse da sociedade no acesso à criação intelectual 23. Vale notar que a relação de direitos humanos ou fundamentais existentes em face à pessoa que origina a obra se fulcra no bem incorpóreo, ele mesmo, sem que se limite tal proteção ao bem já dotado de exclusividade. Ninguém é menos protegido pelos direitos humanos ou fundamentais pelo fato de, tendo criado, ainda não depositou pedido de patente. Fato é, no entanto, que não se pode – sob nenhuma lógica – identificar “a proteção dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produção científica, literária ou artística da sua autoria” com os direitos de exclusiva da Propriedade Intelectual 24.

deverão adotar com a finalidade de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão aquelas necessárias à conservação, ao desenvolvimento e à difusão da ciência e da cultura. 3. Os Estados-Partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade indispensável à pesquisa e à atividade criadora. 4. Os Estados-Partes no presente Pacto reconhecem os benefícios que derivam do fomento e do desenvolvimento da cooperação e das relações internacionais no domínio da ciência e da cultura.. O Pacto entrou em vigor no Brasil em 24 de fevereiro de 1992 (Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992).. 20 “As a result, commentators working in this field have used these articles as a basis to increase pressure on states and the international community to foster a less property based approach to IP, one with more of a balance of private and public interests. Notable commentary has further argued that the human rights arising on this basis in respect of IP should in any event be limited to actual authors rather than corporations, focussing on an individualist approach to authorship”. Abbe E. L. Brown, Socially responsible intellectual property: a solution?, Script-Ed, Volume 2, Issue4, December 2005, http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol2-4/csr.pdf 21 “The right of access to knowledge, however, seems to have as its real essence being a measure for other human rights. It seems to be a background right of background rights; an instrumental background right, a right to have rights – a right of urgent respect, protection and fulfillment, for whom the enforcement hinge calls the world to strive unremittingly to promote it in a universal, ubiquitous, equitable and affordable fashion – so material, so essential that it shall make part of any updated survey of legal creatures”. Marcelo Thompson Mello Guimarães, Property Enforcement or Retrogressive Measure? Copyright Reform in Canada and the Human Right of Access to Knowledge, www.egovbarriers.org/downloads/deliverables/casestudy/Case_study_report.pdf 22 Alexandre Zollinger,Droits d´auteur et droits de I ´Homme. França:LGDJ, 2008, P. 409,411. 1131. "D'une part, le droit de exclusif de l´auteur se creátion revêt indubitablement la qualité de droit de I'Homme. Cette appropriation originaire des fruits de la création répond en effet, au delà de toute préoccupation utilitaire, à de nombreuses considérations de justice". 23 Alexandre Zollinger, op. cit. .1128 - "Tout d'abord, les droits du public à la culture et à L'information sont actuellement invoqués avec force pour contester la légitimité du droit d'auteur ou en limiter la portée. Le droit ne peut certes rester figé, posé une fois pour toutes par un législateur infaillible. Les droits de I'Homme amènent nécessairement à réenvisager la pertinence du droit positif. Toutefois, il ne faut occulter dans ce débat deux éléments essentiels: la légitimité du droit de l'auteur et le caractère imprécis, indéfini, et donc ambigu des « droits du public » qui lui sont opposés. Toute réflexion sereine et efficace sur leur conciliation avec le droit d'auteur exige préalablement que leur objet et leur portée soient déterminés plus avant 24

Porisso, infundada a preocupação de Rochelle Cooper Dreyfuss, Patents and Human Rights: Where is the Paradox?" NYU, Law and Economics Research Paper No. 06-38, NYU Law School, Public Law Research Paper No. 06-29, encontrada em http://ssrn.com/abstract=929498, de que houvesse uma oposição entre os direitos humanos e o sistema de patentes. A patente é apenas uma forma de realizar os direitos humanos, tanto o de garantir os “frutos materiais” do autor, quanto o de garantir acesso da criação à sociedade. Não se opõe a razão utilitária e a razão dos direitos do humanos, nem a razão utilitária específica das patentes satisfaz plenamente o pressuposto dos direitos humanos.

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Como já vimos (Cap. I [4]§1. 3.), inúmeras foram e são as formas de garantir tais interesses, seja historicamente, seja no momento presente. O autor tem seus interesses protegidos também por um estipêndio público – as “tenças” que Camões auferia antes de qualquer direito autoral 25-, pelo subsídio da atual Lei Rouannet, pelo salário de jornalista, pelo prêmio Nobel. Mais ainda, há campos da produção intelectual que claramente não encontram estímulo na concessão de direitos de exclusiva 26 Aliás, o conteúdo dos bens imateriais relativos às criações intelectuais é muito desigual, em suas várias formas, e nem todas se colocam sob o pálio da dignidade humana. Lembra José de Oliveira Ascensão 27: A dúvida surge logo quando consideramos que o Direito Autoral é um ramo do Direito muito recente, relativamente: entrará agora no seu terceiro século. Onde então a fatalidade da atribuição de direitos exclusivos por referência à criação intelectual? A dignidade intelectual do ato criação ainda poderia encontrar um paralelo na interpretação do artista, cuja prestação é altamente personalizada. Não tem já, porém qualquer aplicabilidade às prestações puramente empresariais do produtor de fonogramas e dos organismos de radiodifusão, que são também objeto de direitos conexos. A justificação pela dignidade do contributo intelectual só poderia assim ser, no máximo, uma justificação sectorial. Mas mesmo limitada, a justificação não é convincente. Desde logo, a dignidade da criação existiu sempre, sem existir direito de autor; nada tem que ver com a emergência da sociedade tecnológica. Não há, no ponto de vista intelectual, nada tão nobre como a criação no domínio das idéias. As concepções dos grandes filósofos da Grécia antiga, na sua perene modernidade, enchem-nos de assombro. Mas as idéias são livres. O criador não tem nenhum exclusivo. Qualquer um as utiliza livremente. São patrimônio comum da humanidade. Ou então, apelemos às figuras geniais de cientistas. Einstein, Max Planck, fazem descobertas revolucionárias. Mas as descobertas não recebem nenhuma proteção. Só a aplicação prática destas, que conduzam à resolução dum problema técnico, é objeto de patente.

[ 2 ] § 1. 4. - A patologia dos direitos humanos Numa curiosa utilização da retórica dos direitos humanos, a Corte Européia de Direitos Humanos passou a ser um ator importante na construção “constitucional’ do nosso capítulo do direito 28. Curiosamente, a jurisprudência daquela corte – aplicando a norma da

25 "Irás ao Paço. Irás pedir que a tença/Seja paga na data combinada", Sophia de Mello Breyner Andresen, Grades: Lisboa, Pub. Dom Quixote, 1970] 26 James Love,SciDev.Net, Science and Development Network, Wednesday, 26 March 2008. Prizes, not prices, to stimulate antibiotic R&D: "For an incentive system that efficiently rewards products that improve healthcare outcomes, and does not lead to rationing and ethical dilemmas over access, it is better to use prizes rather than prices.In theory, prizes can dominate prices in every important policy area when implemented as part of a scheme that separates the market for innovation from the market for products. The World Health Assembly recognised the importance of this concept in May 2007 when it urged the WHO director-general to encourage the development of new incentive mechanisms that address "the linkage of the cost of research and development and the price of medicines. 27

José de Oliveira Ascensão, Fundamento do Direito Autoral Como Direito Exclusivo, manuscrito, 2007.

28 Helfer, Laurence R.,The New Innovation Frontier? Intellectual Property and the European Court of Human Rights. Harvard International Law Journal, Vol. 49, p.1, 2008In Europe, human rights law is intellectual property’s new frontier. This statement will no doubt surprise many observers of the region’s intellectual property system, which has steadily expanded over the last few decades. The mechanisms of that expansion have included a litany of now

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Convenção Européia que confere direitos humanos às pessoas jurídicas 29 – tem se dedicado a tutelar interesses das grandes multinacionais em detrimento dos valores da saúde e da dignidade humana. Assim é que a Corte reconheceu o direito humano de uma cervejaria obter marca, com base num pedido de registro em Portugal 30. O mesmo tribunal reconheceu que uma multinacional farmacêutica tem um direito humano contra a concessão, pelo Estado Holandês, de uma licença compulsória de medicamentos 31. No que toca, no entanto, ao reconhecimento de direitos dos autores, pessoas físicas, ao proveito econômico de suas obras, a mesma Corte tem-se mostrado extremamente menos favorável 32

[ 2 ] § 1.4. (A) intelectual

Bibliografia referente a direitos humanos e propriedade

GEIGER, Christopher, Constitutionalising" Intellectual Property Law? The Influence of Fundamental Rights on Intellectual Property in the European Union IIC 2006 Heft 4, p. 371. GEIGER, Christopher, Fundamental Rights, a Safeguard for the Coherence of Intellectual Property Law? IIC 2004 Heft 3, p.268; GRAU-KUNTZ, Karin, Dignidade Humana e Direito de Patentes: sobre o Problema do Acesso a Medicamentos, in Propriedade Intelectual - Estudos em Homenagem à Professora Maristela Basso -, Juruá Editora, 2005. GUIMARÃES, Marcelo Thompson Mello, Property Enforcement or Retrogressive Measure? Copyright Reform in Canada and the Human Right of Access to Knowledge.Dissertação, Universidade de Ottawa, 2006. familiar legal and regulatory tools—the negotiation and ratification of multilateral agreements, the promulgation of European Community (EC) directives, the rulings of the powerful European Court of Justice, and the revision of national laws and administrative regulations.The result of these cumulative and interrelated initiatives is the world’s most highly developed intellectual property system, a regime comprised of legal rules that are substantively harmonized, procedurally streamlined, and strongly protective of creators, innovators, and businesses”. 29 Protocols 1. Enforcement of certain Rights and Freedoms not included in Section I of the Convention Article 1 Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law. 30 Helfer, Laurence R., op. cit: Anheuser-Busch, Inc. v. Portugal - Specifically, the majority held that the European Convention’s right to property applies to trademark applications as well as to registered marks.To reach this result, the Grand Chamber reviewed the “bundle of financial rights and interests that arise upon an application” to register a mark. These rights and interests enable applicants to enter into transactions (such as assignments or licensing agreements) that may have “substantial financial value.” The majority categorically rejected Portugal’s claim that these transactions have only “negligible or symbolic value,” citing the numerous rights that domestic law grants to trademark applicants. The economic value of trademark applications was especially likely in the case of AnheuserBusch’s “Budweiser” mark, which the ECHR recognized as enjoying “international renown.” Anheuser-Busch, Inc. v. Portugal The Court’s judgment does not expressly delineate the relationship between the two factors. But its analysis strongly suggests that the domestic legal recognition of these exclusive rights creates a presumption of economic value, even if the applicant did not itself assign, license or otherwise derive financial benefit from the application. Thus, to the extent that patent, industrial design and similar laws confer such rights upon applications to register, those applications will fall within Article 1’s ambit..” 31 Helfer, Laurence R., op. cit: "Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. the Netherlands, the Commission considered whether a compulsory license issued by the Dutch Patent Office amounted to an interference. The state argued that such licenses were not interferences because “patents are granted subject to the provisions of the Patent Act, which expressly limit the scope of the patent owners’ rights by providing for the grant of compulsory licenses . . . .” The Commission disagreed. It reasoned that “a patent initially confers on its owner the sole right of exploitation. The subsequent grant of rights to others under the patent is not an inevitable or automatic consequence.” The Patent Office’s decision to grant a compulsory license thus “constituted a control of the use of property.” 32

Por exemplo, nos casos Dima v. Romania, Melnychuk v. Ukraine.

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HELFER, Laurence R., The New Innovation Frontier? Intellectual Property and the European Court of Human Rights. Harvard International Law Journal, Vol. 49, p.1, 2008; Vanderbilt Public Law Research Paper No. 07-05; Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 07-05. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=976485 MÜLLER, Eugélio Luis. Direito de autor: um direito humano? Estudos Jurídicos, São Leopoldo, RS, v. 38, n. 1, p. 8-13, jan./abr. 2005. PRONER, Carol, Propriedade Intelectual Direitos Humanos: sistema internacional de patentes e direito ao desenvolvimento. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris, 2008 RAMOS , Carolina Tinoco, Direitos Autorais são Direitos Fundamentais?, manuscrito, 2008 TORREMANS, Paul L.C., Copyright a Human Right?, 2007 Mich. St. L. Rev. 271 (Spring 2007), http://tarlton.law.utexas.edu/copyright/Torremans_Human_01-28-08.pdf, YU, Peter K., "Reconceptualizing Intellectual Property Interests in a Human Rights Framework". UC Davis Law Review, Vol. 40, 2007 Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=927335, ZOLLINGER, Alexandre, Droits d´auteur et droits de L'Homme. França:LGDJ, 2008

[ 2 ] § 1. 5. - O bem intelectual é semeado em terra de domínio comum O outro impressionante argumento de Thomas Jefferson quanto à inexistência de um direito natural egoístico e exclusivo às criações intelectuais é de que o elemento de partida da criação intelectual é sempre o repositório precedente, cultural e técnico, da humanidade. Seria assim uma apropriação inadequada do domínio comum considerar como exclusivo o que já era de todos. Vale aqui lembrar o que dizia Lydia Loren sobre a teoria do market failure: “However, because any work inevitably builds on previous works, some to a greater extent than others, providing too large a monopoly will actually hinder the development of new works by limiting future creators use of earlier works. Herein lies the fundamental tension in copyright law.” 33.

Nossos constitucionalistas clássicos repetem o tema: “o direito do inventor não é rigorosamente uma propriedade ou é uma propriedade sui generis. O invento e antes uma combinação do que verdadeiramente criação. Versa sobre elementos preexistentes, que fazem desse repositório de idéias e conhecimentos que o tempo e o progresso das nações têm acumulado e que não são suscetíveis de serem apropriados com o uso exclusivo por quem quer que seja, constituindo antes um patrimônio comum, de que todos se podem utilizar 34.”

33 Lydia Pallas Loren, Redefining the Market Failure Approach to Fair Use in an Era of Copyright Permission Systems, the Journal of Intellectual Property Law, Volume 5 Fall 1997, No. 1 34 João Barbalho, Comentários à Constituição Federal Brasileira, Rio, 1902, p. 331-332, 2ª coluna, in fine e p. seguintes

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[ 2 ] § 2 . - O direito constitucional ao desenvolvimento O outro elemento dos direitos fundamentais que é elemento central da construção da Propriedade Intelectual é o Direito ao desenvolvimento – direito de terceira geração 35 especificamente citado tanto no contexto da propriedade industrial, quanto na regulação da ciência e da tecnologia. [ 2 ] § 2. 1. - O direito fundamental ao desenvolvimento Em primeiro lugar, a Constituição diz que é encargo do Estado – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – a promoção e o incentivo do desenvolvimento científico à pesquisa e à capacitação tecnológica. As constituições anteriores falavam basicamente sobre a liberdade da ciência e sobre o dever do Estado em apoiar a pesquisa. Esse texto fala muito mais sobre como se exerce esse dever do Estado, mas curiosamente não se fala mais sobre a liberdade de pesquisa. O texto constitucional distingue, claramente, os propósitos do desenvolvimento científico, de um lado, e os da pesquisa e capacitação tecnológica. Essa modalidade de desenvolvimento particulariza o principio fundacional do desenvolvimento: "Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) II – garantir o desenvolvimento nacional;"

Esse dever se cinge no contexto do chamado direito constitucional ao desenvolvimento, como indica Guilherme Amorim Campos da Silva 36: “O direito ao desenvolvimento nacional impõe-se como norma jurídica constitucional, de caráter fundamental, provida de eficácia imediata e impositiva sobre todos os poderes da União que, nesta direção, não podem se furtar a agirem, dentro de suas respectivas esferas de competência, na direção da implementação de ações e medidas, de ordem política, jurídica ou irradiadora, que almejem a consecução daquele objetivo fundamental.”

Seria tal direito um daqueles fundamentais de terceira geração 37, consagrado inclusive em esfera internacional como um dos direitos humanos 38

35 Valerio de Oliveira Mazzuoli, Os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos e Sua Incorporação No Ordenamento Brasileiro, Revista Forense - Vol. 357 Suplemento, Pág. 603: "Um dos que propuseram esta fórmula 'geracional' foi T. H. MARSHALL. Nos termos de sua clássica análise sobre a afirmação histórica da cidadania, primeiro foram definidos os direitos civis no século XVIII, depois os direitos políticos no século XIX e, por último, os direitos sociais no século XX. E, o roteiro feito por MARSHALL, mostrou que em países capitalistas avançados, a soma do Estado com as lutas sociais é que resulta na chamada 'cidadania' (cf. Cidadania, Classe Social e Status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967, pp. 63-64).PAULO BONAVIDES também comunga desta idéia geracional de direitos, mas com alguma variação. Para ele, primeiro surgiram os direitos civis e políticos (primeira geração); depois os direitos sociais, econômicos e culturais (segunda geração); posteriormente, o direito ao desenvolvimento, à paz, ao meioambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade (terceira geração); e, por último (o que chamou de direitos de quarta geração) os direitos que compreendem o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos (cf. seu Curso de direito constitucional, 10.ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, pp. 516-525)". 36 Guilherme Amorim Campos da Silva, Direito Fundamental ao Desenvolvimento Econômico Nacional, São Paulo: Método, 2004, p.67. O Direito ao desenvolvimento, em sua face internacional, é sujeito a sérios questionamentos. 37 Valerio de Oliveira Mazzuoli, Os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos e Sua Incorporação No Ordenamento Brasileiro, Revista Forense – Vol. 357 Suplemento, Pág. 603: “Um dos que propuseram esta fórmula 'geracional' foi T. H. MARSHALL. Nos termos de sua clássica análise sobre a afirmação histórica da cidadania, primeiro foram definidos os direitos civis no século XVIII, depois os direitos políticos no século XIX e, por último, os direitos sociais no século XX. E, o roteiro feito por MARSHALL, mostrou que em países capitalistas avançados, a soma do Estado com as lutas sociais é que resulta na chamada 'cidadania' (cf. Cidadania, Classe Social e

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Então, o texto constitucional distingue os propósitos do desenvolvimento científico, de um lado, e da pesquisa e capacitação tecnológica, de outro. Essa modalidade de desenvolvimento 39, científico e tecnológico, particulariza princípio básico, elementar, constitutivo da República, que diz que a República tem como objetivo garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º., III, da Constituição de 1988). No entanto, esse tema – o dos interesses do desenvolvimento em face da propriedade intelectual e da inovação – é um dos mais espinhosos no tocante à definição do que seria “desenvolvimento”: simples crescimento econômico, ou efetiva maturação dos beneficiários desse direito humano – como uma liberdade? Na esfera internacional, a questão é momentosa 40. Já no âmbito do direito constitucional brasileiro, parece mais pacífico o entendimento: Adiante-se que a Constituição oferece, de imediato, alguns indicadores, que se podem considerar como elementos legitimadores, prima facie, de certas posturas públicas no âmbito das pesquisas científicas e tecnológicas; cite-se, nessa linha, o direito ao desenvolvimento

Status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967, pp. 63-64). PAULO BONAVIDES também comunga desta idéia geracional de direitos, mas com alguma variação. Para ele, primeiro surgiram os direitos civis e políticos (primeira geração); depois os direitos sociais, econômicos e culturais (segunda geração); posteriormente, o direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio-ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade (terceira geração); e, por último (o que chamou de direitos de quarta geração) os direitos que compreendem o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos (cf. seu Curso de direito constitucional, 10.ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, pp. 516-525)”. 38 Declaração e o Programa de Ação de Viena de 1993: 10. “A Conferência Mundial sobre Direitos Humanos reafirma o direito ao desenvolvimento, previsto na Declaração sobre Direito ao Desenvolvimento, como um direito universal e inalienável e parte integral dos direitos humanos fundamentais. Como afirma a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, a pessoa humana é o sujeito central do desenvolvimento. Embora o desenvolvimento facilite a realização de todos os direitos humanos, a falta de desenvolvimento não poderá ser invocada como justificativa para se limitar os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Os Estados devem cooperar uns com os outros para garantir o desenvolvimento e eliminar obstáculos ao mesmo. A comunidade internacional deve promover uma cooperação internacional eficaz visando à realização do direito ao desenvolvimento e à eliminação de obstáculos ao desenvolvimento. O progresso duradouro necessário à realização do direito ao desenvolvimento exige políticas eficazes de desenvolvimento em nível nacional, bem como relações econômicas eqüitativas e um ambiente econômico favorável em nível internacional”. Não obstante a impressionante declaração, algumas considerações merecem ser aqui suscitadas. O princípio de justiça distributiva (sui cuique tribuere), reconhecido como próprio ás sociedades em face a seus membros, seria extensivo ás relações entre as sociedades? Não é o que entende Rawls in The Law of Peoples: não têm as sociedades um direito ä justiça distributiva, como teriam, no interior delas, seus membros; mas as sociedades liberais ou decentes têm um dever, limitado sem dúvida, de assistência ás menos favorecidas. Adeus, assim, ao direito ao desenvolvimento. 39 A noção de desenvolvimento, que decorre do art. 3º, III da Carta de 1988, “supõe dinâmicas de mutações e importa em que se esteja a realizar, na sociedade por ela abrangida, um processo de mobilidade social contínuo e intermitente. O processo de desenvolvimento deve levar a um salto, de uma estrutura social para outra, acompanhado da elevação do nível econômico e do nível cultural-intelectual comunitário. Daí porque, importando a consumação de mudanças de ordem não apenas quantitativa, mas também qualitativa, não pode o desenvolvimento ser confundido com a idéia de crescimento. Este, meramente quantitativo, compreende uma parcela da noção de desenvolvimento.” (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 238-239). 40 Denis Borges Barbosa, Margaret Chon and Andrés Moncayo von Hase, Slouching Towards Development In International Intellectual Property, artigo a ser publicado na Michigan State Law Review, em 2007: “The development as freedom model figures prominently in the United Nations Millennium Development Goals (UNMDG). The United Nations Development Programme (UNDP) has propounded the model of development as freedom since 1991. The human development index (HDI) approach, as opposed to the gross domestic product (GDP) approach, emphasizes the distribution of human capability opportunities in measuring development. It includes not only the growth measure of per capita GDP, but also literacy and health measures. It is now widely used as a development metric by other international agencies. By contrast, international intellectual property law institutions such as the WIPO and WTO unreflectively rely on a “development as growth” model. This approach, which is often shared by policymakers from developed countries with well-entrenched intellectual property industries, tends to view the goal of international intellectual property as encouraging economic growth, increasing trade liberalization, promoting foreign direct investment and ultimately enhancing innovation through technology transfer”.

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nacional, presente no art. 3º, II, da CB, e o direito à erradicação da pobreza e à redução das desigualdades sociais, arrolados no art. 3º, III, da CB 41.

[ 2 ] § 2. 2. - O direito fundamental ao desenvolvimento e a intervenção estatal Aparentemente, a aceleração do processo de desenvolvimento (em particular, o incentivo à inovação) não prescinde mais da ação dos entes públicos, mesmo em economias de mercado42. Hoje em dia, sem esta ação coordenando esforços, investindo, estimulando o desenvolvimento industrial e particularmente o tecnológico, a economia corre sérios riscos de declínio e de ser levada à situação de satélite de economias mais poderosas, a ponto do comprometimento da independência nacional não só no plano econômico e técnico, como no político43. Adotados tais pressupostos, entende-se por política industrial o conjunto de estratégias e comportamentos pelos quais um ente público atua no mercado, com vistas a melhorar a própria competitividade total do sistema onde atua44. Assim considerada, a política industrial não é uma forma de ignorar ou reprimir as forças de mercado, como possivelmente será visto pelo liberalismo ressurrecto, mas sim o conjunto de métodos destinados à fixação do ente estatal como ator no mercado, agente e paciente do espaço concorrencial. Os condicionantes jurídicos da política industrial de inovação, no contexto constitucional e da lei ordinária é o objeto deste trabalho 45.

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André Tavares Ramos, op. Cit.

42 "Cette évolution récente concerne tous les pays de l'OCDE: l'universalité des responsabilités publiques dans le développement industriel est aujourd'hui un fait. Paradoxalement, ces interventions sont d'autant plus nombreuses que les économies sont plus ouvertes, ou du moins que les criteres de compétitivité se basent sur des compairaisons internationales" Bertrand Bellon, Les Politiques Industrielles dans les pays de l'OCDE, in Les Cahiers Français no 243 (1989) p. 41. 43 Tal afirmação não é feita em relação à economia brasileira, nem sequer à dos países latino-americanos. Neste ponto é essencial verificar a evolução da idéia de política industrial no seio da Comunidade Econômica Européia (CEE). Conforme Cartou, L., Communautés Européenes. Dalloz, Paris, 9ª Ed. (1989): "Le Marché Commun constitue donc une politique industrielle qui repose sur une conception libérale, sur la responsabilité principale des entreprises industrielles, elles mêmes". A concepção inicial do Tratado de Roma foi logo abandonada: "Mais vers la fin des anées 60, les insuffisances du Tratré signé en 1957 sont apparues. Le Marché Commun, tel qu'il avait eté conçu n'avait pas abouti à la constituition d'une industrie européene à la dimension du monde actuel, capable à la fois d'affronter la concurrence des tiers ou d'être en mesure de cooperer avec eux" (...) "Il s'agissait d'abord de faire face à l'evolution des conditions de la production, au renouvellemente rapide des produits, des techniques" (...) "L'absence d'une politique répondant aux problemes de la societé industrielle moderne aurait entrainé pour la Communauté de graves risques de déclin ou de "satellisation" industrielle par de économies plus puissantes, suscetibles de compromettre son indépendance, non seulemente économique, mais aussi politique, technique, etc.". 44 Longe de tentar estabelecer os fundamentos teóricos desta noção, pretende-se apenas lembrar que não só as empresas disputam entre si o mercado, como os entes de direito público internacional - Estados e instituições similares, como o Mercado Comum Europeu (MCE) - competem pelos recursos escassos, pela preponderância política e estratégica, etc., através de "seus" grupos econômicos, com Estados e grupos não submetidos a seu controle ou influência, ou mesmo em colaboração com estes outros Estados e grupos. A capacidade de competição do sistema sob comando ou influência de tais entes públicos - o conjunto de meios jurídicos, econômicos e diplomáticos de que dispõe para atuar - poderia ser chamada de "competitividade sistêmica", em comparação com a competitividade de empresa a empresa. Se fosse precisar o estatuto teórico de tal noção, este trabalho seguramente utilizaria o conceito de significante-zero de Lévi-Strauss (1950), no que ele inaugura como pensamento sobre a causalidade estrutural. Para suscitar tal conceito, devido à tradição de Spinoza, Marx, Lenin, Gramsci, Mao e especialmente Althusser, vide Etienne Balibar: Structural Causality, Overdetermination, and Antagonism, in Postmodern Materialism and the Future of Marxist Theory: Essays in the Althusserian Tradition, Edited by Antonio Callari and David F. Ruccio, Wesleyan University Press, 1996. 45 Não se entenda que a matéria é de caráter mais econômico que jurídico. Como demonstra José Carlos de Magalhães, O Controle pelo Estado de Atividades Internacionais das Empresas Privadas, in Direito e Comércio Internacional, Ed. Ltr, 1994, p 190, a questão tem importantíssimos aspectos de Direito Constitucional e Internacional Público, sem falar dos óbvios efeitos relativos ao Direito Econômico.

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A eficácia da intervenção direta e franca do Estado no tocante à política tecnológica foi empírica e fartamente demonstrada, num dos exemplos mais claros de sucesso de economias nacionais. Estudos econômicos norte-americanos apontam que o uso que o Japão fez do seu sistema de propriedade intelectual como instrumento de política de desenvolvimento - via importação e licenciamento forçado de tecnologias, imitação, adaptação, uso e aperfeiçoamento pelas empresas nacionais, favorecendo mais a difusão tecnológica do que a criação - funcionou de forma brilhante, permitindo que o Japão chegasse a alcançar uma situação de quase paridade tecnológica com os EUA em poucas décadas46. As próximas considerações quanto ao desenvolvimento e inovação partem da concepção de que o Estado brasileiro, neste momento da evolução econômica nacional, não pode renunciar à sua tradição histórica de comandar a economia e deve fazer-se mais eficiente, particularmente no que toca à política de propriedade intelectual. Se é verdade que o Estado deve abandonar, em seu processo de modernização, a prática centenária de intervenção no domínio econômico para o favorecimento exclusivo de um determinado estamento social47, deixar de lado tal intervenção, à qual a totalidade dos países desenvolvidos recorre com intensidade, parece resultar, necessariamente, na renúncia à modernidade. [ 2 ] § 2. 3. - Direito ao desenvolvimento como moderação à apropriação da criações A outra face do direito ao desenvolvimento, em sua modalidade ampla de direito fundamental, é o contraponto que ele oferece às perspectivas patrimonialistas dos direitos da Propriedade Intelectual 48. O ponto central desse uso em favor da sociedade dos direitos da Propriedade Intelectual é definir qual “desenvolvimento” se visa na aplicação do valor expresso no art. 3º da Constituição Brasileira 49: By human development (or capability), we refer primarily to the concept advocated by Amartya Sen50 and Martha Nussbaum. According to the latter, there are “certain basic func-

46 "This characterization of postwar Japanese practice underlies this chapter's simple thesis: Japan's system of intellectual property protection for technology has been discretionarily administered as one component of Japan's developmental industrial policy. Policy favored the import and forced licensing of foreign technology, its rapid imitation, adoption, use, and improvement by domestic companies, as a means of driving rapid economic growth without incurring the costs of autonomous, domestic technology development. The policy worked brilliantly, helping Japan to near technological parity with the US is a few short decades" Borrus, M. Macroeconomic Perspectives on the Use of Intellectual Property Rights in Japan’s Economic Performance. In: Intellectual Property Rights in Science, Technology and Economic Performance. Westview, (1990) p:262-263. 47 "A atividade industrial, quando emerge, decorre de estímulos, favores, privilégios, sem que a empresa individual, baseada racionalmente no cálculo, incólume às intervenções governamentais, ganhe incremento autônomo. Comanda-a um impulso comercial e uma finalidade especulativa alheadores das liberdades econômicas, sobre as quais se assenta a revolução industrial" Raymundo Faoro, Faoro, Os Donos do Poder, Globo, 4a. Ed., 1973 p. 22. 48 PRONER,Carol, Propriedade Intelectual Direitos Humanos: sistema internacional de patentes e direito ao desenvolvimento. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris, 2008, p.395. Novos direitos também passam a surgir com a mutação da propriedade intelectual. A apropriação do conhecimento sob forma de patente traz efeitos na garantia de direitos humanos já consolidados e outros futuros. A evolução da propriedade intelectual supõe o próprio desenvolvimento da tecnologia e de seus efeitos no porvir, gerando não apenas novas concepções de direitos a serem protegidos como também novos argumentos em defesa dos direitos humanos, novas formas de luta e de reivindicação capazes de acompanhar, no caso das ciências, a evolução do pensamento científico e sua aplicação na vida dos seres humanos. 49 BARBOSA, Denis Borges, CHON, Margaret Chon e MONCAYO, Andrés Von Hase, Slouching Towards Development In International Intellectual Property Michigan State Law Review, Vol. 2007, No. 1, 2008. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1081366

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tional capabilities at which societies should aim for their citizens, and which quality of life measurements should measure . . . .”51 This list includes: (1) LIFE. Being able to live to the end of a human life of normal length . . . . (2) BODILY HEALTH. Being able to have good health, including reproductive health; to be adequately nourished . . . . (4) SENSES, IMAGINATION, AND THOUGHT. Being able to use the senses; being able to imagine, to think, and to reason—and to do these things in a “truly human” way, a way informed and cultivated by an adequate education, including, but by no means limited to, literacy and basic mathematical and scientific training. . . .52 The development as freedom model figures prominently in the United Nations Millennium Development Goals (UNMDG).53 The United Nations Development Programme (UNDP) has propounded the model of development as freedom since 1991.54 The human development index (HDI) approach,55 as opposed to the gross domestic product (GDP) approach standing alone, emphasizes the distribution of human capability opportunities in measuring development. It includes not only the standard of living measure of per capita GDP, but also literacy and health measures. Other international agencies, including the World Health Organization, increasingly rely upon HDI as a development metric.56 By contrast, international intellectual property law institutions, such as the WIPO and WTO, unreflectively rely on a “development as growth” model. This approach, often shared by policymakers from developed countries with well-entrenched intellectual property industries, tends to view the goal of international intellectual property as encouraging economic growth, increasing trade liberalization, promoting foreign direct investment, and ultimately enhancing innovation through resulting technology transfer.57 The development as growth framework was initially set by international development agencies such as the International Monetary Fund and the World Bank.58 This framework has nonetheless influenced other institutions—including the WTO and WIPO—which do not view development as their central mandate, but are increasingly under pressure to consider development in their norm-setting and norm-interpreting activities.

50. [Nota do original] See Amartya Sen, Development as Freedom (1999). 51 [Nota do original] Martha C. Nussbaum, Human Capabilities, Female Human Beings, in Women, Culture and Development: A Study of Human Capabilities 61, 82 (Martha C. Nussbaum & Jonathan Glover eds., 1995). 52 [Nota do original] Martha C. Nussbaum, Capabilities and Human Rights, 66 Fordham L. Rev. 273, 287 (1997). This list is slightly different from the version published earlier in Human Capabilities and was apparently revised as a result of recent visits to development projects in India. See id. at 286. 53 [Nota do original] United Nations Millennium Declaration, G.A. Res. 55/2, U.N. Doc. A/RES/55/2 (Sept. 18, 2000), available at http://www.un.org/millennium. Philip Alston claims that these have arguably attained the status of customary international law. Philip Alston, Ships Passing in the Night: The Current State of the Human Rights and Development Debate Seen Through the Lens of the Millennium Development Goals, 27 Hum. Rts. Q. 755, 771-75 (2005). The 2002 report by the UK Government’s Commission on Intellectual Property Rights was an early attempt to link intellectual property to the UNMDG. See Duncan Matthews, NGOs, Intellectual Property Rights and Multilateral Institutions, at 3-4 (2006), http://www.ipngos.org/Report/IPNGOs%20final%20report%20December%202006.pdf. 54 [Nota do original] See Mahbub Ul Haq, Reflections On Human Development: How The Focus Of Development Economics Shifts From National Income Accounting To People-Centred Policies, Told By One Of The Chief Architects Of The New Paradigm (1995). 55 [Nota do original] See U. N. Dev. Programme, Human Development Report 1991, at 15-18, http://hdr.undp.org/reports/global/1991/en (inaugurating new criterion of development, the Human Development Index (HDI), which measures development through longevity, knowledge and income sufficiency). This is a highly simplified index; in fact, HDI is more than about education and health. Selim Jehan, Evolution of the Human Development Index in Readings in Human Development 128, 134 (Sakiko Fukuda-Parr and A.K. Shiva Kumar, eds. 2003); see also Richard Jolly, Human Development and Neo-liberalism: paradigms compared, id. at 82. 56. See, e.g., The World Health Org., Strategic Resource Allocation, EB188/7, May 11, 2006, at 14, available at http://www.who.int/gb/ebwha/pdf_files/EB118/B118_7-en.pdf. 57. Gervais, Intellectual Property, supra note 7, at 516-20; Maskus & Reichman, supra note 7, at 8-11. 58. See Joseph E. Stiglitz, Globalization and Its Discontents Page (2002).

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[ 2 ] § 2. 4. - Bibliografia do direito ao desenvolvimento e Propriedade Intelectual ANDERSON, Michael G. & BROWN, PAUL F., The Economics Behind Copyright Fair Use: A Principled And Predictable Body Of Law, 24 LOY. U. CHI. L. J. 143 (1993). BALIBAR, Etienne: Structural Causality, Overdetermination, And Antagonism, In Postmodern Materialism And The Future Of Marxist Theory: Essays In The Althusserian Tradition, Edited By Antonio Callari And David F. Ruccio, Wesleyan University Press, 1996. BARBOSA, Denis B., (ORG), “Direito À Inovação”, Lumen Juris, Rio De Janeiro, 2006. BARBOSA, Denis Borges, CHON, Margaret CHON E MONCAYO, Andrés Von Hase, Slouching Towards Development In International Intellectual Property Michigan State Law Review, Vol. 2007, No. 1, 2008. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1081366 BELLON, Bertrand, Les Politiques Industrielles Dans Les Pays De L'OCDE, In Les Cahiers Français No 243 (1989) P. 41. BORRUS, M. Macroeconomic perspectives on the use of intellectual property rights in japan’s economic performance. In: Intellectual Property Rights In Science, Technology And Economic Performance. Westview, (1990).. CARTOU, L., Communautés Européenes. Dalloz, Paris, 9ª ED. (1989) FAORO, Raymundo, Os Donos do Poder, Globo, 4a. Ed., 1973 P. 22. GORDON, Wendy J, On Owning Information: Intellectual Property And The Restitutionary Impulse, 78 Va.L.Rev. 149, 222-58 (1992) _____________, Assertive Modesty: An Economy Of Intangibles, 94 Col.L.Rev. 8, 2587 (1994). ______________, Asymmetric Market Failure And Prisoner’s Dilemma In Intellectual Property, 17 U.Dayton L.Rev. 853, 861-67 (1992) ______________ Fair Use As Market Failure: A Structural And Economic Analysis Of The Betamax Case And Its Predecessors, 82 Colum. L. Rev. 1600 (1982) GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica Na Constituição De 1988. 4. Ed. São Paulo: Malheiros, 1998. P. 238-239. ICTSID/UNCTAD, Resource Book On Trips And Development, , Cambridge, 2005 LANDES, William M. E POSNER, Richard, The Economic Structure Of Intellectual Property Law, Harvard Press, 2003. MACHAAY , Ejan, Legal Hybrids: Beyond Property And Monopoly, 94 Col.L.Rev. 8, 2637 (1994). MAGALHÂES, José Carlos de, O Controle Pelo Estado de Atividades Internacionais das Empresas Privadas, In Direito e Comércio Internacional, Ed. Ltr, 1994 MAZZUOLI , Valerio de Oliveira, Os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos e Sua Incorporação no Ordenamento Brasileiro, Revista Forense – Vol. 357 Suplemento REICHMAN , J.H., Charting The Collapse Of The Patent-Copyright Dichotomy: Premises For A Restructured International Intellectual Property System 13 Cardozo Arts & Ent. L.J. 475 (1995).

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[ 2 ] § 3 . - A funcionalização dos direitos Já é um truísmo a noção que a propriedade, no nosso sistema jurídico, é funcional 59; longe de ser um direito absoluto, ela se constrói como uma derivada dos vetores constitucionais que se dirigem à pessoa e a sua dignidade. Como se lê no primeiro capítulo deste livro: (...) o contexto e eficácia da instituição jurídica da Propriedade mudou radicalmente desde a noção romana da plena in re potestas. Esculpida como um direito-função, com fins determinados, confiada a cada titular para realização de objetivos socialmente importantes, a propriedade em geral tem seu estilo novo no desenho do Código Civil de 2002 (...) A raiz histórica e os fundamentos constitucionais da propriedade intelectual são muito menos naturais e muito mais complexos do que a da propriedade romanística; como se verá, disto resulta que – em todas suas modalidades – a propriedade intelectual é ainda mais funcional, ainda mais condicionada, ainda mais socialmente responsável, e seguramente muito menos plena do que qualquer outra forma de propriedade 60.

Sendo um truísmo no direito brasileiro, a não merecer quaisquer comentários, vale no entanto notar que mesmo no sistema constitucional francês, berço dos “absolutismos” da Propriedade Intelectual, nosso ramo do direito se encontra firmemente “finalizado”, ou, como dizemos, funcionalizado 61. Com efeito, num sistema em que se dizia que o direito autoral e a patente era “a mais sagrada, a mais legítima, a mais inatacável, a a mais pessoal de todas as propriedades » (Le Chapelier e Boufflers), hoje se dessacralizou essa propriedade, ou antes, se a santificou como sendo um poder-função. Ou seja, superou-se o paradigma identificado por Gustavo Tepedino, em relação à noção absolutista da propriedade:

59 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. RT, 1989, p. 241: "a propriedade (sob a nova Constituição) não se concebe senão como função social" 60 Muito antes da tendência corrente pela funcionalização da propriedade, prescrevia o art. 2º o Código da Propriedade Industrial de 1945: "A proteção da propriedade industrial, em sua função econômica e jurídica, visa a reconhecer e garantir os direitos daqueles que contribuem para melhor aproveitamento e distribuição da riqueza, mantendo a lealdade de concorrência no comércio e na indústria e estimulando a iniciativa individual, o poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo." 61 VIVANT, Michel. Les grands arrêts de la propriété intellectuelle.Paris: Dalloz, 2004, p.6."Le temps n'est pas si éloigné ou nos tribunaux, ignorants de toute réflexion sur la ratio legis, répétaient à l'envi que la marque était un droit absolu (par ex., pour rester dans une période proche : Douai, 1're ch., 28 sept. 1998 : PIBD 1998, 665, III, 553. - Paris, 14e ch., 13 oct. 1999 : CCE 2000, Comm. Nº 2, note Caron) - le dernier droit absolu ? - et ou la Cour de cassation jugeait que " la contrefaçon résulte de la reproduction des éléments caractéristiques d'un signe protégé au titre de la marque, quelle que soi! l'utilisation qui en est faite" (Com. 23 novo 1993: RDP11994, nº 51, 64). Quelques auteurs approuvaient - approuvent encore? - cette vision étonnamment archaïque. Sans doute avec un droit d'auteur proclamé "la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable et ( ... ) la plus personnelle de toutes les propriétés" selon le mot de Le Chapelier à la Constituante (mot qu'on répete à toute occasion), et un droit de brevet déclaré " la plus inattaquable, la plus sacrée, la plus légitime, la plus personnelle (des propriétés)" par Boufflers à l' Assemblée nationale (formule, elle, curieusement passée sous silence), les droits de propriété intellectuelle peuvent prétendre à un statut singulier (Y. M. Vivant, "Le droit d'auteur, un droit de l'Homme? ", RIDA oct. 1997, nº 174, p. 61). On peut toujours prétendre à tout. ..Mais statut singulier ne signifie pas " intouchable ". Et cela que l'on soit dans le registre, réputé noble, du droit d'auteur ou celui, réputé mercantile, du droit de brevet ou du droit de marque ... ou dans un tiers registre. La décision du Conseil constitutionnel de 1991 (premiere décision rapportée: Y. aussi GAPI nº 26) rappelle bien, à propos du droit de propriété - droit fondamental s'il en est -, que " les finalités et les conditions d'exercice (de ce droit) ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée ( ... ) par des limitations à son exercice exigées par l'intérêt général ".L'absolu n'est plus ce qu'il était. .. L'exercice des droits de propriété intellectuelle est encadré ... comme l'exercice de tout droit (1). Mais, plus substantiellement, l'influence communautaire aidant, c'est l'objet même de ces droits qui, à n'en pas douter, doit être considéré comme " finalisé ", " profilé " (II)".

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“propriedade cumpriria necessariamente a sua função social pela apropriação em si, sendo forma máxima de expressão e de desenvolvimento da liberdade humana.”62

Certo é que, no que for objeto de propriedade no sentido constitucional (ou seja, no alcance dos direitos patrimoniais), todos os objetos de exclusivas sobre bens incorpóreos – inclusive o direito autoral - está sujeito às limitações constitucionalmente impostas em favor do bem comum - a função social da propriedade de que fala o Art. 5º, XXIII da Constituição de 1988 63. O Art. 5º, XXII da Constituição, que assegura inequivocamente o direito de propriedade, deve ser sempre contrastado com as restrições do inciso seguinte, a saber, que a esta atenderá sua função social. Também, no Art. 170, a propriedade privada é definida como princípio essencial da ordem econômica, sempre com o condicionante de sua função social. Para os objetos da Propriedade Industrial, inclusive as “criações industriais” e “outros signos distintivos”, que constituem cláusluas abertas para abrigar novas formas destes direitos, a funcionalização geral do Art. 5º, XXIII da Constituição se soma à cláusula finalística do Art. 5o., XXIX, objeto de uma seção deste capítulo, mas abaixo. É uma dupla incidência de vetores: Há que se ressaltar que a Constituição Federal assegura ao inventor de patentes monopólio temporário para a sua utilização, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País (artigo 5º, XXIX), mas a mesma Lei Magna também determina que a propriedade deve atender à sua função social (artigo 5º, inciso XXIII). AI 200602010084342, decidido em 27 de junho de 2007, Relatora Marcia Helena Nunes, Juíza Federal Convocada.

[ 2 ] § 3.1. (A)

Jurisprudência: funcionalização

> Tribunal Regional Federal da 2ª Região "Assim, o direito intelectual, mesmo sendo garantia constitucional, deve ser funcionalizado a fim de promover a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, e o seu exercício não é um fim em si mesmo, mas antes um meio de promover os valores sociais, cujo vértice encontra-se na própria pessoa humana. Assim, aspectos sociais devem prevalecer sobre as razões econômicas de um direito de patente, o que caracteriza a sua função social. Um desses aspectos se mostra quando se verifica a imensa diferença tecnológica existente entre os países desenvolvidos e os subdesenvolvidos. Aumentar em demasia o período de vigência da patente significará um prejuízo para toda a sociedade que não poderá utilizar uma tecnologia já obsoleta para realizar novos desenvolvimentos ou simplesmente utilizar um produto de tecnologia ultrapassada". , 1ª Turma Especializada, AMS 2006.51.01.524783-1, JC Márcia Helena Nunes, DJ 12.12.2008.

[ 2 ] § 3. 2. - A importância capital da funcionalização para o direito autoral A dupla incidência da funcionalização constitucional implica, no campo da Propriedade Industrial, de menos elaboração, ou de menos profundidade da doutrina pertinente. Daí também porque a literatura autoralista compreenda a mais incisiva construção da funcionalização do Direito em nossa literatura. Não há outra vinculação dos direitos

62 TEPEDINO, Gustavo. A Nova Propriedade (O seu conteúdo mínimo, entre o Código Civil, a legislação ordinária e a Constituição. In Revista Forense, vol. 306, p. 74. 63

E também às proteções relativas às propriedades constitucionais, como o princípio da desapropriação.

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autorais ao propósito social, no texto constitucional, senão a clásusula geral do Art. 5o, XXIII. É assim que nota Allan Rocha, em sua obra sobre o estatuto constitucional de tais direitos 64: A efetivação da função social tem como objetivo principal a limitação da utilização social dos bens intelectuais pelo titular, em razão de diversos interesses da coletividade. Esta realidade atual é fruto do desenvolvimento jurídico do direito civil ao longo da segunda metade do século XX, com a superação do patrimonialismo e individualismo estrito de influências liberais, daquele pelas preocupações de preservação das qualidades intrínsecas do ser humano, como a personalidade, e - deste - pelo alargamento da concepção sobre o desenvolvimento humano, que passou a ser entendido como necessariamente integral, dentro de um contexto social e cultural. O alcance desta função social é sobre todos os direitos patrimoniais que se assemelhem às características proprietárias, incluindo aí os direitos autorais em sua vertente econômica. Esta é uma demanda constitucional e, portanto, obrigatória. A influência das imposições constitucionais alcança todo o ordenamento e todas os sub-sistemas infraconstitucionais, cuja interpretação das relações jurídicas internas destes sub-sistemas devem ser sustentadas a partir dos axiomas constitucionais aplicáveis.

E particularizando seu impacto no campo autoral específico: Entre os diversos interesses que devem ser coordenados podem-se apontar como essenciais os seguintes: - o interesse geral, pelo qual o direito de autor destina-se a servir para o desenvolvimento cultural, que também é educacional; - o interesse dos consumidores, a quem afinal não cabe apenas o papel de absorver passivamente os postulados dos titulares; - o interesse empresarial, que consubstancia na equação entre investimento, risco, tempo e lucro, devendo ser diretamente admitido, e não travestido como interesse do criador; - os interesses das entidades de gestão coletiva, que são diversos de seus representados, ainda mais quando sua adesão é forçosa; o interesse de prestadores de atividades culturais, que são os titulares dos direitos conexos, e inclui todos os casos de prestações relevantes na coordenação, utilização e exploração dos bens intelectuais; e - os interesses do criador intelectual, que será valorizado quando estiverem claramente todos os interesses expostos, lucrando o autor com o afastamento de interesses alheios fazendo passar por de autores, permitindo o ultrapassar da situação de menoridade onde encontra-se como pessoa de quem se fala e por quem se fala, e raramente sendo a pessoa que fala.65. Deve-se, deste modo, questionar sempre se as limitações legais e derrogações judiciais expressam corretamente a amplitude dos interesses envolvidos

64 SOUZA, Allan Rocha de, A Função Social Dos Direitos Autorais, Faculdade De Direito de Campos, 2005. Para mais clara apreensão, especificamos a forma visual do texto. 65 [Nota do original] ASCENSÃO, José Oliveira. Direito do Autor como Direito da Cultura. In Cadernos de Pós-graduação, ano I, n.1, set., 1995, pp. 57-66. Rio de Janeiro: UERJ, 1995. p. 62-65.

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[ 2 ] § 3. 3. - Função social e outras ponderações de interesses Permitindo-nos uma incursão num campo mais abstrato da teoria geral dos direitos, coisa que em princípio tentamos evitar, distinguimos a funcionalização das propriedades (ou patrimonialidades) e a construção de nossos direitos do campo da Propriedade Intelectual como frutos da ponderação de interesses constitucionais. Entendemos que a função social é apenas uma das formas de construção constitucional dos interesses tutelados, para dar-lhes o equilíbrio necessário entre segurança jurídica e justiça. Em nosso delineamento dos interesses relativos aos bens incorpóreos, subsequentes à produção intelectual, no que sejam tutelados no estamento constitucional, desde sempre apontamos os conflitos entre princípios e o espaço de ponderação entre eles, sem nos ater especificamente à função social. Algumas razões nos levam a esta estratégia. Focados, por hábito e história pessoal, mais ao campo da Propriedade Industrial, adquirimos o hábito de ver toda esse segmento do direito como sujeito a uma função própria, antes mesmo que a Constituição de 1988 e o Código Civil incorporassem a visão principiológica que ora o regra. Desde o CPI/45, a Propriedade Industrial foi funcionalizada. Assim propunha o velho Código 66: Art. 2º - A proteção da propriedade industrial, em sua função econômica e jurídica, visa a reconhecer e garantir os direitos daqueles que contribuem para melhor aproveitamento e distribuição da riqueza, mantendo a lealdade de concorrência no comércio e na indústria e estimulando a iniciativa individual, o poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo.

A visão, ainda que mais privatista, vinculava a proteção aos fins econômicos da racionalidade econômica, e apontava um fim utilitarista da proteção. Renunciava-se, claramente, ao ao discurso dos direitos naturais, pré-jurídicos, absolutos, como o queria o Visconde de Ouro Preto, em sua obra de 1888: “(...) o direito à marca industrial não é feitura da lei civil, senão preexistente a ella como os de propriedade e liberdade de trabalho, dos quaes emana directamente”67

A mesma noção, ainda que de forma menos minudenciada, surge na Lei no. 5.648, de 11-12.1970, que, ao criar o INPI deu-lhe, no artigo 2§ , por finalidade principal: “... executar, no âmbito nacional as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica”.

Desta raiz vem a cláusula constitucional do art. 5º, XXIX, que apenas fez elevar ao texto fundamental a proposta da lei ordinária. Tal cláusula funcional da Propriedade Industrial, aliás, aponta para elementos que se caracterizam muito mais como de fim político (no sentido de optar pelo nacional em face do não-nacional) do que em qualquer propósito stricto sensu social. Com efeito, a cláusula reza que as propriedades industriais se concederão “tendo em vista o interesse 66 Como narra Clóvis Costa Rodrigues, Concorrência Desleal, Editorial Peixoto, 1945, p. 221, este texto proveio do Instituto dos Advogados Brasileiros. 67 Affonso Celso, Marcas Industriaes e Nome Comercial, B.L. Garnier, Rio de Janeiro, 1888, p. 29. Gama Cerqueira ainda entendia que "é princípio indiscutível que o Estado deve reconhecer e proteger o direito do homem aos frutos do seu trabalho e de sua atividade intelectual, de modo que a proteção jurídica do direito do inventor vem a ser uma exigência do direito natural" No entanto, Didimo Agapito da Veiga Junior, Marcas de Fabrica, B.L. Garnier, Rio de Janeiro, 1887, p. 2, afilia-se a doutrina antípoda: “”(...) a propriedade da marca de fabrica não é a do direito commum, ou antes, não é de direito natural. (...) A propriedade das marcas é creação do direito civil”.

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social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”. Como se discute mais abaixo, discutimos os condicionantes constitucionais da propriedade industrial, da inovação, da ciència e da tecnologia, apontamos para a vertente político-nacionalista de todo o conjunto dessas normas. Poder-se-ía simplemente notar que, com a noção do Art. 5º, XXIII, a propriedade deixaria de ser uma juridicidade auto-centrada, um valor em si mesmo, para ter uma transcendência além de seu titular. Assim, “função social” seria toda transcedência do interesse egoístico. Preferimos, no entanto, configurar o “social” em uma acepção mais restrita, e distinguir os valores gerais relativos ao ser humano, em sociedade, daqueles específicos da função política. [ 2 ] § 3. 4. - Função social e função política: o tema da nacionalidade e da soberania Voltemos ao texto do Art. 5º, XXIX da Constituição de 1988: Art. 5º (...) XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; (Grifei)

Como se nota mais extensamente, abaixo, na análise dessa cláusula, ressalta dela a vinculação dos direitos de propriedade ao compromisso geral com o uso social da propriedade – num liame teleológico destinado a perpassar todo o texto constitucional. Como se verá, a Constituição não pretende estimular o desenvolvimento tecnológico em si, ou o dos outros povos mais favorecidos; ela procura, ao contrário, ressalvar as necessidades e propósitos nacionais, num campo considerado crucial para a sobrevivência de seu povo. Esta noção de balanço equilibrado de objetivos simultâneos está, aliás, nos Art. 218 e 219 da Constituição, que compreendem a regulação constitucional da ciência e tecnologia. Lá também se determina que o estímulo da tecnologia voltar-se-á predominantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional 68. Assim sendo, tanto a regulação específica da Propriedade Industrial quanto os demais dispositivos que, na Constituição de 1988, referentes à tecnologia, são acordes ao eleger como valor fundamental o favorecimento do desenvolvimento tecnológico do País (que o Art. 219 qualifica: desenvolvimento autônomo). Há aí uma escolha política: os valores da propriedade industrial, e as outras ações estatal em favor da ciência e da tecnologia estarão inexoravelmente vinculadas aos interesses do País, em preponderância a outras conexões de política internacional ou de investimento 69. [ 2 ] § 3. 5. - Função social e funções dos direitos Como já mencionamos, (cap. I, [4]§3):

68 Art.218 § 2o 2o. - A pesquisa tecnológica voltar-se-á predominantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. 69

Vide Austin, Graeme W., "International Copyright Law & Domestic Constitutional Doctrines". Columbia Journal of Law & the Arts, 2007 Available at SSRN: {http://ssrn.com/abstract=978320}

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Assim, ao conferir uma exclusiva àquele que detém legitimamente o bem incorpóreo, segundo os requisitos do sistema de proteção específico, o direito funcionaliza aquele bem incorpóreo. Lembre-se que não nos referimos, aqui, à funcionalização genérica das propriedades sob a Constituição, mas à especificação funcional de cada modelo, no seu desenho constitucional. (…) O bem incorpóreo em que consiste em uma certa imagem de uma concha funciona como marca da Shell; mas o bem incorpóreo subsiste fora desta funcionalidade, e livre da exclusividade, por exemplo, como referencial para o direito constitucional de expressão. De outro lado, um mesmo bem incorpóreo pode ser funcionalizado por diferentes exclusivas. Um bem incorpóreo (por exemplo, uma pintura) pode ser funcionalizada em face das condicionantes do direito autoral, e receber outra funcionalidade pela exclusiva de desenho industrial. Enquanto funcionando como desenho industrial, estará sujeito aos requisitos legais e constitucionais desse modelo; enquanto funcionando no campo e para os efeitos da exclusiva autoral, estará sujeito a outros requisitos e limites. Quando tal se dá, tem-se que levar em conta as peculiaridades e sistemas, e construir-se um complexo sistema de compatibilidades, para evitar colisão entre os modelos funcionais. Não se pode usar um bem incorpóreo na função de marca, se o desenho constitucional reservado a esse bem incorpóreo é o de patentes. Quando há mais de uma exclusividade possível para um certo bem incorpóreo, é necessário verificar-se a minuciosa satisfação de seus requisitos de aplicação, para evitar-se que uma propriedade frustre a função da outra.

[ 2 ] § 3. 6. - Bibliografia sobre função social da Propriedade Intelectual BARCELLOS, Milton Lucídio Leão, As bases jurídicas da propriedade industrial e a sua interpretação, encontrada em http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=285, visitada em 24/1/2009. BARCELLOS, Milton Lucídio Leão. Propriedade Industrial & Constituição: As teorias preponderantes e sua interpretação na realidade brasileira – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. BERG, Thomas Charles, "Intellectual Property and the Preferential Option for the Poor". Journal of Catholic Social Thought, Vol. 5, 2007 Available at SSRN: {http://ssrn.com/abstract=966681} BINENBOJM, Gustavo; GAMA JUNIOR, Lauro. O Direito à proteção patentária como direito fundamental: Interpretações sistemática, teleológica, constitucional e internacional. Disponível na internet em http://mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto820.rtf, acessada em 1/10/2007. CAPP, Débora Andrade, A Função Social da Propriedade Intelectual”. In: Antonio Fonseca (Organizador). Limites jurídicos da regulação e defesa da concorrência. Porto Alegre: S.A. Fabris, 2003 CARBONI, Guilherme, Função Social do Direito De Autor, Juruá, 2006 FRANÇA, V. da R. Perfil constitucional da função social da propriedade. Disponível em: . Acesso em: 23 jan. 2007. FRANÇA, Vladimir da Rocha. Função Social da Propriedade na Constituição Federal. Revista Jurídica In Verbis - 1/1. Natal, RN: UFRN/CCSA/Curso de Direito, maio/junho de 1995, MISUKAMI, Pedro Nicoletti. Função social da propriedade intelectual: compartilhamento de arquivos e direitos autorais na CF/88. Tese de mestrado, São Paulo: Pontifícia Católica de São Paulo,2007, 551p.

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PORTO, Patricia Carvalho da Rocha, Indicações Geográficas: A Proteção Adequada Deste Instituto Jurídico Visando o Interesse Público Nacional, Monografia apresentado ao Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito para a obtenção do título de Especialista em Direito da Pro-priedade Industrial, 2007. RODRIGUES, Tenille Souza , A Patente Como Mecanismo De Implementação da Função Social Da Empresa, Monografia de conclusão de curso apresentada Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, 2006. SCUDELER, Marcelo Augusto,Patentes e Sua Função Social, Dissertação apresentada à Banca de Defesa no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba, como exigência para a obtenção de título de Mestre em Direito,2007, encontrada em http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp024973.pdf, visitada em 22/1/2009. SOUZA, Allan Rocha de, A função social dos direitos autorais: uma interpretação civilconstitucional dos limites da proteção jurídica. Brasil: 1988-2005. Campos de Goitacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2006. _____. A função social dos direitos autorais. Revista de Direito Autoral, Ano II, No. IV, fevereiro de 2006

Seção [ 3 ] - As tensões abrigadas em sede constitucional

[ 3 ] § 1 . - A tensão constitucional concorrencial Incorporado necessariamente nos sistema jurídico de todos os países, os direitos de exclusiva no campo da propriedade intelectual sofrem de uma tensão central. Deixemos Luis Barroso Barroso descrevê-lo 70: 30. Nos termos da Constituição Federal de 1988, a ordem econômica brasileira tem como fundamentos a livre iniciativa (também um fundamento do Estado de forma geral) 71 e a livre concorrência. A mesma Constituição determinou ao Poder Público a repressão do abuso do poder econômico, particularmente quando visasse à eliminação da concorrência. Confiram-se os dispositivos constitucionais pertinentes: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV – livre concorrência; (...) Art. 173. (...)

70 Relações de direito intertemporal entre tratado internacional e legislação interna. Interpretação constitucionalmente adequada do TRIPS. Ilegitimidade da prorrogação do prazo de proteção patentária concedida anteriormente à sua entrada em vigor, Revista Forense – Vol. 368, Pág. 245 71 [Nota do original] CF/88: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;”

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§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros;” 31. O monopólio, por inferência lógica direta, é a negação da livre concorrência e da livre iniciativa. Em um regime monopolístico (legal ou não), apenas uma pessoa pode ou está autorizada a desenvolver determinada atividade. De um lado, outros interessados em explorar aquela empresa estão impedidos de fazê-lo; sua iniciativa, portanto, sofre restrição nesse particular. De outro, todos os consumidores (lato sensu) daquele bem estarão à mercê do único fornecedor existente; todos os benefícios da livre concorrência – competição e disputa pelo mercado, gerando contenção de preços e aprimoramento da qualidade – ficam prejudicados em um regime monopolista. 32. Desse modo, a aplicação direta e exclusiva dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência baniria da ordem econômica brasileira qualquer forma de monopólio. O raciocínio é correto quando se trabalha apenas com as premissas apontadas. Entretanto, o sistema não é assim tão simples. 33. Em atenção a outros interesses e valores que considerou relevantes, a mesma Constituição de 1988 conferiu ao Estado atuação monopolística em determinados setores da economia72. Trata-se naturalmente de uma exceção radical ao regime da livre iniciativa, e por isso mesmo a doutrina entende que apenas o poder constituinte pode criar monopólios estatais, não sendo possível instituir novos monopólios por ato infraconstitucional.73 A lógica no caso do privilégio patentário é a mesma. Em atenção a outros interesses considerados importantes, a Constituição previu a patente, uma espécie de monopólio temporário, como um direito a ser outorgado aos autores de inventos industriais (CF, art. 5º, XXIX). 74 34. É pacífico na doutrina nacional e estrangeira que a patente, isto é, o privilégio de exploração monopolística que ela atribui, consiste em um instrumento destinado a equilibrar interesses. 75 Se, após divulgada uma invenção, qualquer pessoa pudesse apropriar-se da idéia e explorar por si mesma suas utilidades industriais ou comerciais, pouco estímulo haveria tanto para a invenção como para a divulgação dos inventos e, provavelmente, a sociedade seria privada de bens capazes de promover o desenvolvimento e elevar a qualidade de vida das pessoas. Modernamente, o período de exploração da patente é, acima de tudo, o meca-

72 [Nota do original] O monopólio das atividades relacionadas a minérios e minerais nucleares é absoluto (art. 177, I a V), mas no que diz respeito às que envolvem petróleo, a União, embora detendo o monopólio, poderá contratar empresas estatais ou privadas (art. 177, § 1º). 73 [Nota do original] Esse o entendimento tranqüilo da doutrina, como se vê, dentre muitas outras, das referências que se seguem: Fábio Konder Comparato, “Monopólio público e domínio público” in Direito Público: estudos e pareceres, 1996, p. 149: “A vigente Carta Constitucional preferiu seguir o critério de enumeração taxativa dos setores ou atividades em que existe (independentemente, pois, de criação por lei) monopólio estatal, deferido agora exclusivamente à União (art. 177 e 21, X, XI e XII). Quer isto dizer que, no regime da Constituição de 1988, a lei já não pode criar outros monopólios, não previstos expressamente no texto constitucional, pois contra isso opõe-se o princípio da livre iniciativa, sobre o qual se funda toda a ordem econômica (art. 170).”; Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1996, p. 441: “Finalmente, convém lembrar que a Constituição previu o monopólio de certas atividades. São elas unicamente as seguintes, consoante arrolamento do art. 177 da Constituição (...) Tais atividades monopolizadas não se confundem com serviços públicos. Constituem-se, também elas, em ‘serviços governamentais’, sujeitos, pois, às regras do Direito Privado. Correspondem, pura e simplesmente, a atividades econômicas subtraídas do âmbito da livre iniciativa.”; e Nelson Eizirik, “Monopólio estatal da atividade econômica”, Revista de Direito Administrativo nº 194, p. 63: “Com relação à intervenção monopolista do Estado na atividade econômica, embora tenha a vigente Constituição ampliado o elenco de hipóteses em que ela ocorre, impossibilitou-se a criação de novos monopólios estatais, salvo por emenda constitucional.” Em igual sentido, Luís Roberto Barroso, “Regime constitucional do serviço postal. Legitimidade da atuação da iniciativa privada”, in Temas de direito constitucional, tomo II. 74 [Nota do original CF/88: “Art. 5º: (...) XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em conta o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;” 75 [Nota do original Viviane Perez de Oliveira, Exploração patentária e infração à ordem econômica, monografia de conclusão de curso de Pós-graduação em Direito da Economia e da Empresa – FGV (mimeografado).

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nismo pelo qual as empresas que se dedicam à invenção podem recompor os investimentos feitos em cada projeto. 35. Por outro lado, conferir monopólio a um agente privado, ainda que por tempo determinado, sempre restringirá a livre iniciativa dos demais indivíduos. Alguém que tenha desenvolvido a mesma idéia de forma totalmente autônoma não poderá usufruir os benefícios dela enquanto perdurar a patente. A patente cria também uma área de não-concorrência dentro da economia, sujeitando a sociedade ao risco de abusos que, a experiência tem demonstrado, costumam acompanhar o regime de monopólios.

[ 3 ] § 1. 1. - A noção deste monopólio no direito constitucional O direito inglês e, a seu tempo, o direito federal americano construíram, com muita repercussão, a noção desses direitos como sendo monopólios. O eco dessa produção, que resulta do Estatuto dos Monopólios de 1623 76, espraiou-se em outros sistemas jurídicos, não só os do Commonwealth. No Brasil, por exemplo, Rui Barbosa assim definiu o dispositivo constitucional que protegia as marcas, patentes e direitos autorais: Prescrevendo que aos inventores a lei dará "um privilegio temporario" sobre os seus inventos, o Art. 72, § 25, da Constituição da Republica (...) convertem os inventos temporariamente em monopolio dos inventores; pois outra coisa não é o monopolio que o privilegio exclusivo, reconhecido a algum, sobre um ramo ou um objecto da nossa actividade. 77

A classificação dos direitos exclusivos como “monopólios” tem sido uma constante na história da Suprema Corte Americana 78, como também de outros tribunais constitucionais, como a Câmara dos Lordes 79, o tribunal máximo da Índia 80, do Canadá 81 e a cor-

76 Que foi a única lei de patentes no Reino Unido até bem tarde no séc. XIX, e continua sendo invocado como elemento da Constituição Inglesa. Vide por exemplo The Grain Pool of WA v The Commonwealth [2000] HCA 14 (23 March 2000) High Court Of Australia “The Statute of Monopolies of 1623 had purported to be declaratory of the common law by indicating the limitations established by the common law upon the exercise of the prerogative of the Crown to grant monopolies. Thereafter, the scope of permissible patentable subject-matter involved an inquiry "into the breadth of the concept which the law [had] developed by its consideration of the text and purpose of [that statute]”. 77 Ruy Barbosa, Comentários à Constituição de 1891. O autor continua: “no proprio Art. 72, §.§ 26 e 27, da Constituição Nacional, (...) temos expressamente contempladas outras excepções ao principio da liberdade industrial, que ambas as Constituições limitam, já garantindo as marcas de fabrica em propriedades dos fabricantes, já reservando aos escriptores e artistas "o direito exclusivo" á reproducção das suas obras. Por essas disposições os manufactores exercem sobre suas obras, tanto quanto os inventores sobre os seus inventos, direitos exclusivos, mantidos pela Constituição, isto é, monopolios constitucionaes” A expressão era corrente na época no Brasil: vide Bento de Faria, “seria permitir o monopolio de uma infinidade de signaes distinctivos, registrados e depositados com o fim de embaraçar, sem necessidade, a livre escolha dos concurrentes (sic)” (Das Marcas de Fabrica e de Commercio e do Nome Commercial. Rio de Janeiro: Editor J. Ribeiro dos Santos, 1906, p. 120). 78 Em todo o séc. XIX, continuando até o presente. A primeira decisão da Suprema Corte falando de direitos de exclusive como monopolies é de 1829, Pennock v. Dialogue, 27 U.S. (2 Pet.) 1,19 (1829). Veja Graham v John Deere Co 383 US 1 at 5-6 (1966). : "The Congress in the exercise of the patent power may not overreach the restraints imposed by the stated constitutional purpose. Nor may it enlarge the patent monopoly without regard to the innovation, advancement or social benefit gained thereby”. 79 “They forget their Creator, as well as their fellow creatures, who wish to monopolize his noblest gifts and greatest benefits. Why did we enter into society at all, but to enlighten one another's minds, and improve our faculties, for the common welfare of the species?” (Donaldson v. Beckett, Proceedings in the Lords on the Question of Literary Property, February 4 through February 22, 1774. Em mais de 200 anos, não se altera a classificação: “It is different from a patent specification, in which the purpose of the claims is to mark out the extent of the patenteès monopoly in respect of a product or process which may be made or utilised anywhere in the area covered by the patent.” House of Lords - Consorzio Del Prosciutto Di Parma v. Asda Stores Limited and Others. 80 “1. The object of patent law is to encourage scientific research, new technology and industrial progress. The price of the grant of the monopoly is the disclosure of the invention at the Patent Office, which, after the expiry of the fixed

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te suprema da Austrália. 82. Mas a noção se estende a jurisdições em que não se pode traçar uma cadeia histórica levando ao Estatuto dos Monopólios como, por exemplo, na Colômbia 83 , ou no México 84. [ 3 ] § 1. 2. - Condições de aceitabilidade desse monopólio No entanto, o extensivo uso da expressão não significa necessariamente identificar esses “monopólios” com a noção de mesmo nome, do Direito Antitruste. O principal intérprete do Estatuto dos Monopólios, Lorde Coke, escrevendo em 1644 85, definiu o que era monopólio para os efeitos daquela lei: "[o] monopólio é uma instituição ou benesse que o rei, por concessão, comissão ou ato de mesmo efeito, confere a qualquer pessoa ou pessoas, entes políticos ou corporativos, a exclusividade de compra, venda, elaboração, criação ou utilização de qualquer coisa, pelo qual qualquer pessoa ou pessoas, entes políticos ou corporativos, passam a ter cerceada uma liberdade que detinham antes, ou passam a ser impedidos no seu negócio legal.” (tradução nossa) 86.

Ora, por definição, os direitos exclusivos sobre novas criações não retiram do público qualquer liberdade que havia anteriormente a sua constituição, eis que os elementos tornados exclusivos – técnicas, ou obras expressivas - nunca haviam sido integrados ao domínio comum. Novos, ou originais, são sempre res nova, bens ainda não inseridos na economia. Ainda que “monopólios”, seriam de uma subespécie socialmente aceitável 87. Garantido esse equilíbrio, a tensão não só se pacifica, mas liberdade de iniciativa e direito exclusivo se fertilizam reciprocamente, como nota Miguel Reale 88: period of the monopoly, passes into the public domain.” Petitioner: Biswanath Prasad Radhey Shyam Vs. Respondent: Hindustan Metal Industries Date Of Judgment13/12/1978 81 “A patent, as has been said many times, is not intended as an accolade or civic award for ingenuity. It is a method by which inventive solutions to practical problems are coaxed into the public domain by the promise of a limited monopoly for a limited time.” [2002] 4 S.C.R. Apotex Inc. v. Wellcome Foundation Ltd. 153 82 “Even if the amounts levied upon the distribution of blank tapes cannot, with strict accuracy, be called royalties, it is not difficult to discern why the draftsman of the legislation chose the term "royalty". That term in its modern application is apt to describe the payments which the grantees of monopolies such as patents and copyrights receive under licence” Australian Tape Manufacturers Association Ltd and Others V. The Commonwealth Of Australia (1993) 176 Clr 480 Fc 93/004 High Court Of Australia 11:3:1993 83 Por eso están establecidas las notas características del derecho intelectual así: a) El monopolio o privilegio exclusivo de la explotación a favor del titular; b) Amparo del derecho moral del autor; c) Su temporalidad, referida exclusivamente al aspecto patrimonial del derecho, y al propio derecho moral del autor, como lo consagra la misma Ley 23 de 1992 y d) Su existencia, a diferencias de las formalidades esenciales. Corte Constitucional, Sentencia No. C040/94 84 “se prohiben los monopolios, a excepción hecha de aquéllos que por su naturaleza corresponden al Estado y de los privilegios que conceden las leyes sobre derechos de autor y de invenciones y marcas.” Amparo en revisión 3043/90. Kenworth Mexicana, S.A. de C.V. 30 de enero de 1991. 85 Edward Coke, 3 Institutes Of The Laws Of England (London 1644) 86 “ (a) monopoly is an institution or allowance by the king by his grant, commission, or otherwise to any person or persons, bodies politic or corporate, of or for the sole buying, selling, making, working, or using of any thing, whereby any person or persons, bodies politic or corporate, are sought to be restrained of any freedom that they had before, or hindered in their lawful trade." 87 Nota Walterscheid, falando dos autores da Constituição Americana: “They clearly viewed these limited-term grants as monopolies, albeit of a desirable and acceptable type” 88 Miguel Reale, Tutela da Marca e do Nome Comercial , in Teoria e prática do direito, Saraiva, p. 242. Sobre idêntica perspectiva, vide Michael Lehmann, Property and Intellectual Property - Property Rights as Restrictions on Competition in Furtherance of Competition IIC 1989 Heft 1, p. 1; e The Theory of Property Rights and the Protection of Intellectual and Industrial Property - "Property rights develop to internalize externalities when the gains of internalization become larger than the cost of internalization " IIC 1985 Heft 5, 525.

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3. No Brasil, aliás, tais conclusões se impõem com maior força, uma vez que, de um lado, o princípio da liberdade de iniciativa é elevado à eminência constitucional (Constituição Magna, art. 160, I), e, de outro, a Constituição pátria, no § 24 do art. 153, consagra que "A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como a propriedade das marcas de indústria e comércio e a exclusividade do nome comercial". (...) os dois preceitos constitucionais supralembrados devem ser interpretados em necessária correlação. Em verdade, os conceitos de livre iniciativa e de titularidade exclusiva do nome e de marcas se exigem reciprocamente, pois é evidente que se num sistema económico a liberdade de produzir e de fazer circular riquezas não fosse acompanhada da garantia da atributividade exclusiva do bem a quem lhe deu vida; se não houvesse, em suma, uma tutela real da iniciativa económica, projetada ou corporificada em seus produtos, ensejando-se a terceiros o poder de usufruírem do bem alheio, seria ilusório falar-se em "livre iniciativa": ficaria desnaturado todo o quadro de valores que a Constituição Magna fixa como base legitimadora da vida económica nacional.

A noção de “monopólio” de Lorde Coke, de outro lado, suscita um dos temas constitucionais mais importantes quanto aos direitos exclusivos sobre criações intelectuais - o conflito entre a restrição ao livre uso da informação, resultado da exclusividade, e liberdade de empreender, de informar, de ser informado e de usar da informação 89. Mais uma vez Rui Barbosa, falando do dispositivo constitucional que assegura a liberdade de profissão e de iniciativa, no confronto com os direitos de exclusiva: Não há só diversidade, senão até antagonismo, e essencial, entre as duas, uma das quaes é a declaração de uma liberdade, a outra a garantia de uma propriedade exclusiva. O Art. 72, § 24, da Constituição do Brasil, (...) franqueiam a exploração de todas as industrias ao trabalho de todos. O Art. 72, § 25, do Pacto federal, (...) reservam a exploração dos inventos aos seus inventores. O que estas duas ultimas, disposições consagram, pois, é justamente um privilegio. Desta mesma qualificação formalmente se servem, dizendo que aos inventores "ficará garantido por lei um privilegio temporario',.

Mesmo nas constituições nacionais em que a liberdade de trabalho e de iniciativa é preponderante sobre outros princípios, se encontra alguma forma, ainda que difícil e artificial, de conciliar a tensão. Por exemplo, a Corte Constitucional da Venezuela emprestou à proteção dos direitos de propriedade intelectual a consagração de norma de segurança jurídica, com certa conotação de imposição externa 90. Na técnica de análise e aplicação constitucional corrente, esse “antagonismo” se resolve pelos instrumentos da ponderação e da razoabilidade: Tribunal Constitucional de Itália. "Ao reconhecer em reconhecer ao autor a propriedade de suas obras e seu direito à exploração econômica das mesmas de toda forma e maneira, a lei não negligencia operar um contrapeso entre valores e interesses contrapostos; tal balancea-

89 The efficient operation of the federal patent system depends upon substantially free trade in publicly known, unpatented design and utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal patent laws have embodied a careful balance between the need to promote innovation and the recognition that imitation and refinement through imitation are both necessary to invention itself and the very lifeblood of a competitive economy. Bonito Boats, Inc. V. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141 (1989), O'Connor, J., Relator, decisão unânime da Corte. 90 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Venezuela, 8 de marzo de 2000, “En cuanto a la amenaza de violación al derecho que tiene todo ciudadano a dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de 1999, se observa que tal derecho se encuentra dispuesto en los siguientes términos:"Artículo 112.- Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia” Las limitaciones a ese derecho, se encuentran establecidas conforme al texto constitucional, por razones de seguridad, de sanidad o interés social, con fundamento en la Constitución o en las leyes. (…) Asimismo, se observa que tal limitación tiene una razón de "seguridad", que -como ya se dijo- es para proteger los derechos de propiedad intelectual obtenidos en el país o derivados de acuerdos internacionales en los que la República es parte.

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mento não é desrazoável na proporção em que se faça em harmonia com os princípios constitucional da proteção da liberdade da arte e a ciência (art. 33), da proteção da propriedade, em relação também ao trabalho intelectual (art. 42), da proteção do trabalho em todas suas formas, no contexto do qual deve se incluir a atividade livre da criação intelectual (art. 35). Tal balanceamento resulta em um acordo simultâneo dos vários interesses, mediante o incentivo da produção artística, literária e científica, com vista ao pleno desenvolvimento da pessoa humana (art. 3) e para promover o desenvolvimento da cultura (art. 9). Tais fins, que indicam de início uma conciliação difícil entre a proteção dos autores e proteção da cultura, são, no entanto razoavelmente conciliáveis, como já entendeu esta Corte (decisão 361 de 1988) com a liberdade da iniciativa econômica (art. 41) dos outros sujeitos de direito (produtores, varejistas, licenciados) em um equilíbrio que leve em conta os custos e riscos do empreendimento; e são também conciliáveis com os direitos que todos têm à fruição das obras de arte e com o interesse geral à propagação da cultura”. Acórdão na ADIN 108/1995. 91

[ 3 ] § 1. 3. - A liberdade constitucional da concorrência Ao contrário do que ocorria na nossa tradição constitucional até a Constituição de 1946 92 , a Constituição de 1988 não prevê alternativa à proteção das criações intelectuais e tecnológicas senão a restrição à concorrência através da exclusiva. Até a carta de 1946, era possível pelo menos como alternativa à patente a concessão de um prêmio estatal. Assim, a proteção única possível para todos direitos da propriedade intelectual é uma restrição à concorrência. Ocorre, porém, o paradoxo de que em nossa Constituição a tutela da concorrência é princípio básico – que supera e predomina no edifício constitucional: Art. 1º - A República (...) tem como fundamentos: (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

91 Tribunal Constitucional da Itália. “Nel riconoscere in capo all'autore la proprietà dell'opera ed il suo diritto allo sfruttamento economico della stessa in qualsiasi forma e modo, la legge non trascura di operare un bilanciamento tra valori ed interessi contrapposti; bilanciamento non irragionevole in quanto realizzato in sintonia con i principi costituzionali sia in ordine alla tutela della libertà dell'arte e della scienza (art. 33), sia in materia di tutela della proprietà, da riferire anche all'opera intellettuale (art. 42), sia di tutela del lavoro in tutte le sue forme, tra cui deve farsi rientrare anche la libera attività di creazione intellettuale (art. 35). Tale bilanciamento risulta nel contempo positivamente finalizzato, mediante l'incentivazione della produzione artistica, letteraria e scientifica, a favorire il pieno sviluppo della persona umana (art. 3) ed a promuovere lo sviluppo della cultura (art. 9). Dette finalità, che indicano la stretta connessione tra tutela degli autori e tutela della cultura, sono peraltro ragionevolmente conciliabili, come già affermato da questa Corte (ordinanza n. 361 del 1988) con la libertà dell'iniziativa economica (art. 41) di altri soggetti (produttori, rivenditori, noleggiatori) in un equilibrio che tenga conto dei rispettivi costi e rischi; e sono altresì conciliabili con i diritti di tutti alla fruizione dell'opera artistica e con l'interesse generale alla diffusione della cultura”. Sentenza 108/1995 Giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale” 92 J. Cretella Junior, Comentários à Constituição de 1988, p. 403: “...até 1967, as várias Constituições, desde o Império, determinavam que a lei lhes assegurasse privilégio exclusivo e temporário, ou remuneração, como ressarcimento da perda que hajam de sofrer por sua vulgarização (Constituição de 1824, art. 179, inc.26), ou então, na República, o privilégio seria concedido pelo Congresso, consistindo em prêmio razoável, quando houvesse conveniência de vulgarizá-lo (Constituição de 1934, art.113, inc. 13, e de 1946, art. 141, § 17), determinaram os constituintes de 1934 e de 1946, omitindo-se, neste particular, a Carta de 1937, a de 1967, a de 1969 e a 1988. Em 1967, continuando em 1969, a Constituição “retirou a referência à salvaguarda do lado social da invenção, não permitindo mais que o Estado a vulgarizasse mediante pagamento de justo prêmio, ou seja, de acordo com o valor do invento e dos gastos que se ornassem indispensáveis. Em nossos dias, caba somente o instituto da desapropriação, que aliás, não é privilégio algum, conservando-se apenas o privilégio temporário, retirado o prêmio justo ao inventor.

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(...) IV - livre concorrência; (...)

Este valor tem sólida raiz na nossa história constitucional: Alvará - de 1º de Abril de 1808 Permitte o livre estabelecimento de fabricas e manufacturas no Estado do Brazil. Eu o Principe Regente faço saber aos que o presente Alvará virem: que desejando promover e adiantar a riqueza nacional, e sendo um dos mananciaes della as manufacturas e a industria que multiplicam e melhoram e dão mais valor aos generos e productos da agricultura e das artes e augmentam a população dando que fazer a muitos braços e fornecendo meios de subsistencia a muitos dos meus vassallos, que por falta delles se entregariam aos vicios da ociosidade: e convindo remover todos os obstaculos que podem inutilisar e frustrar tão vantajosos proveitos: sou servido abolir e revogar toda e qualquer prohibição que haja a este respeito no Estado do Brazil e nos meus Dominios Ultramarinos e ordenar que daqui em diante seja licito a qualquer dos meus vassallos, qualquer que seja o Paiz em que habitem, estabelecer todo o genero de manufacturas, sem exceptuar alguma, fazendo os seus trabalhos em pequeno, ou em grande, como entenderem que mais lhes convem; para o que hei por bem derogar o Alvará de 5 de Janeiro de 1785 e quaesquer Leis ou Ordens que o contrario decidam, como se dellas fizesse expressa e individual menção, sem embargo da Lei em contrario. Pelo que mando ao Presidente do meu Real Erario; Governadores e Capitães Generaes, e mais Governadores do Estado do Brazil e Dominios Ultramarinos; e a todos os Ministros de Justiça e mais pessoas, a quem o conhecimento deste pertencer, cumpram e guardem e façam inteiramente cumprir e guardar este meu Alvará, como nelle se contém, sem embargo de quaesquer Leis, ou disposições em contrario, as quaes hei por derogadas para este effeito sómente, ficando aliás sempre em seu vigor. Dado no Palacio do Rio de Janeiro em o 1º de Abril de 1808. PRINCIPE com guarda. D. Fernando José de Portugal. Alvará por que Vossa Alteza Real é servido revogar toda a prohibição que havia de fabricas e manufaturas no Estado do Brazil e Dominios Ultramarinos; na fórma acima exposta. Para Vossa Alteza Real ver. João Alvares de Miranda Varejão o fez

[ 3 ] § 1.3. (A) Jurisprudência – Monopólio sem direta autorização constitucional é inconstitucional > Supremo Tribunal Federal RE 158676 / MG - Minas Gerais Recurso Extraordinário Relator(A): Min. Octavio Gallotti Relator(a) p/ Acórdão: Min. Sepúlveda Pertence - Julgamento: 14/08/2007. Órgão Julgador: Primeira Turma Serviços de Telecomunicações. Exploração. Edição de Listas ou Catálogos Telefônicos e Livre Concorrência. Se, por um lado, a publicação e distribuição de listas ou catalogos telefônicos constituia um ônus das concessionárias de serviço de telefonia - que podem cumprilo com ou sem a veiculação de publicidade - não se pode dizer que estas tinham exclusividade para fazê-lo. O artigo 2º da L. 6.874/80 ("A edição ou divulgação das listas referidas no § 2º do art. 1º desta Lei, sob qualquer forma ou denominação, e a comercialização da publicidade nelas inserta são de competência exclusiva da empresa exploradora do respec-

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tivo serviço de telecomunicações, que deverá contratá-las com terceiros, sendo obrigatória, em tal caso, a realização de licitação") era inconstitucional - tendo em vista a Carta de 1969 - na medida em que institui reserva de mercado para a comercialização das listas telefônicas em favor das empresas concessionárias. RE desprovido.

[ 3 ] § 1. 4. - A concorrência na Constituição de 1988 No sistema jurídico brasileiro, a Constituição se inaugura com uma declaração em favor da liberdade de iniciativa, e insere entre os princípios da Ordem Econômica o da liberdade de concorrência. Vale acompanhar, assim, com atenção, o papel da iniciativa privada no texto constitucional. O Estado não exercerá diretamente atividade econômica, a não ser quando necessária aos imperativos da segurança nacional (no dizer exato da Constituição) ou a relevante interesse coletivo, nos dois casos conforme definido em lei. O dispositivo do Art. 173 da Lei Maior dá o tom do tratamento constitucional ao investimento privado 93. Regra constitucional também de extrema relevância é a que se lê no Art. 174 da mesma Constituição, de que o Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercerá funções de fiscalização, incentivo e planejamento, as quais, para o setor privado, terão efeito meramente indicativo. Como princípio geral, assim, assegurada também como regra fundamental da economia a liberdade de iniciativa (Art. 170), o investimento privado está livre para escolher seu caminho, reservado ao Estado o poder de fiscalizar e de incentivar - como agente normativo e regulador da atividade econômica. Também no Art. 219 se dispõe que o mercado interno será incentivado de forma a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem estar da população autonomia tecnológica do País 94. Tal dispositivo se compatibiliza, aliás, com as regras relativas à propriedade industrial, especialmente as patentes 95. Como se sabe, os instrumentos da Propriedade Industrial são exatamente mecanismos de controle do mercado interno - uma patente restringe a concorrência em favor do seu titular, impedindo que os demais competidores usem da mesma tecnologia. Assim sendo, tanto a regulação específica da Propriedade Industrial quanto os demais dispositivos que, na Constituição de 1988, referentes à tecnologia, são acordes ao eleger como princípio constitucional o favorecimento do desenvolvimento tecnológico do País (que o Art. 219 qualifica: desenvolvimento autônomo).

93 Eros Grau, A Ordem Econômica na Constituição de 1988, Ed. RT, 1991, p. 272: “Dir-se-á, à primeira vista, que os preceitos estão, radicalmente alinhados no sentido apontado pela desregulamentação da economia, na face que propõe a incisiva redução da presença do Estado, como agente, no campo da atividade econômica”. O jurista, porém, como se verá, diverge desta primeira impressão. A verdade é que, como nota Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em Direito Constitucional Econômico, Ed. Saraiva, 1990, p. 98, teve-se “uma Constituição econômica de inspiração compósita, suscetível de diferentes leituras”. Assim, o texto enseja a leitura ideologicamente cristalina de Celso Ribeiro Bastos, em Comentários à Constituição do Brasil, vol. 7, Saraiva, 1990, p. 70 e seg., privatista ao radicalismo. 94 Art. 219 - O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de forma a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio econômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal. Vide Eros Grau, op.cit., p. 259. 95 Art. 5o. XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

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Parte da doutrina constitucionalista entende que a nova carta, ao contrário do que ocorria com a anterior, não deixa à União Federal, através de lei, o estabelecimento de monopólios 96. Pelo contrário, ao erigir como pressuposto da ordem econômica a livre concorrência, a Constituição teria coibido a restrição à competição de qualquer natureza, a não ser nos casos em que a própria Constituição o excepciona. Outros autores, no entanto, fundando-se em convincente argumento constitucional, admitem o monopólio com sede em lei ordinária, se atendidos os pressupostos do Art. 173 quanto à intervenção estatal, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, acrescidos do requisito suplementar da indispensabilidade de que a ação interventiva se faça por meio do monopólio 97. Casos singulares em que isto se daria seriam os de intervenção para evitar um monopólio privado de fato. Adotada quer uma, quer outra tendência jurisprudencial, certo é que o parâmetro aplicável no controle exercido pelo Estado, e os instrumentos de que fizer uso não podem salvo nos casos explicitamente constitucionalizados - importar em abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros 98. De outro lado, cabe exatamente ao Estado garantir que haja o acesso à concorrência seja livre de manifestações deste mesmo abuso de poder econômico. [ 3 ] § 1. 5. - Jurisprudência: Liberdade de Concorrência é princípio fundamental > Supremo Tribunal Federal (LEX - JSTF - Volume 274 - Página 217) RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 193.7491 – SP. Tribunal Pleno (DJ, 04.05.2001). Relator: O Senhor Ministro Carlos Velloso. Redator para o Acórdão: O Senhor Ministro Maurício Corrêa. Recorrente: Drogaria São Paulo Ltda.Advogados: Luiz Perisse Duarte Junior e outros. Recorrida: Droga São Lucas Ltda.-ME . Advogados: Ezio Marra e outros. EMENTA: - RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEI Nº 10.991/91, DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. FIXAÇÃO DE DISTÂNCIA PARA A INSTALAÇÃO DE NOVAS FARMÁCIAS OU DROGARIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Constituição Federal assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização do Poder Público, salvo nos casos previstos em lei. 2. Observância de distância mínima da farmácia ou drogaria existente para a instalação de novo estabelecimento no perímetro. Lei Municipal nº 10.991/91. Limitação geográfica que induz à concentração capitalista, em detrimento do consumidor, e implica cerceamento do exercício do princípio constitucional da livre concorrência, que é uma manifestação da liberdade de iniciativa econômica privada. Recurso extraordinário conhecido e provido. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por votação majoritária, conhecer do recurso extraordinário e dar-lhe provimento para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.991, de 13/06/91, do Município de São Paulo/SP. Brasília, 04 de junho de 1998. CARLOS VELLOSO, Presidente - MAURÍCIO CORRÊA, Redator para o Acórdão.

96 Celso Ribeiro Bastos, Comentários, op.cit., p. 76. Diogo Figueiredo Moreira Neto, Ordem Econômica e Desenvolvimento na Constituição de 1988, APEC, 1989, p. 74, Pinto Ferreira, op.cit., p. 388. 97Eros Grau, op.cit. p. 271-278. 98 Celso Ribeiro Bastos, Comentários, op.cit., p. 76. Diogo Figueiredo Moreira Neto, op.cit., p. 74.

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[ 3 ] § 1. 6. - A Propriedade Intelectual sob o prisma da concorrência A proteção à propriedade intelectual se insere neste berço principiológico. Em dispositivos autônomos para os direitos autorais e para a propriedade industrial, se estabelecem preceitos de proteção aos bens e investimentos da propriedade intelectual que se contrapõem essencialmente à tutela da concorrência livre. Assim é que prescreve a Constituição de 1988, no tocante à Propriedade Industrial: Art. 5º (...) XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

E, por sua vez, quanto aos direitos autorais: Art. 5o. - : (...) XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas.

[ 3 ] § 1. 7. - Jurisprudência: todos podem exercer a empresa nas condições legais > Tribunal de Justiça do RS Ementa: seção funerária em hospital. Concorrência desleal. (...) Sociedade hospitalar faz cessar, legitimamente, a eficácia de convênio com empresas funerárias. (...) Liberdade de comercio tem garantia constitucional. Ausência de ilegalidade na manutenção de seção funerária em hospital e por este explorada comercialmente. Êxito da seção funerária - admitido pelas autoras - demonstra receptividade popular. Preços mais baixos praticados beneficiam consumidor. Prevalência do principio: "o que não esta juridicamente proibido, esta juridicamente permitido”. (...) Confirmada a sentença. Apelo improvido. Decisões unânimes. (apc n.º 585035124, segunda cível, TJRS, relator: des. Silvino Joaquim Lopes neto, julgado em 21/05/1986)

[ 3 ] § 1. 8. - O ponto máximo de tensão constitucional: a restrição à concorrência Como se resolve a tensão entre tais preceitos constitucionais relativos à liberdade de concorrência e à limitação da concorrência da Propriedade Intelectual? Dizem as Anotações à Constituição Americana 99 exatamente sobre essa questão: Underlying the constitutional tests and congressional conditions for patentability is the balancing of two interests—the interest of the public in being protected against monopolies and in having ready access to and use of new items versus the interest of the country, as a whole, in encouraging invention by rewarding creative persons for their innovations.

O direito de competir a que se refere o art. 1º da nossa Constituição é o direito de livre cópia das criações técnicas e estéticas. A chave da propriedade intelectual é que fora

99

http://caselaw.lp.findlaw.com/data/constitution/article01/39.html

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dos limites muito estritos da proteção concedida, o público tem direito livre de copiar. Diz a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos em 1989, num acórdão unânime do caso Bonito Boats 100, que enfatizou esse direito constitucional à livre cópia pelo público: The efficient operation of the federal patent system depends upon substantially free trade in publicly known, unpatented design and utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal patent laws have embodied a careful balance between the need to promote innovation and the recognition that imitation and refinement through imitation are both necessary to invention itself and the very lifeblood of a competitive economy.

A mesma Corte põe claro que não só há um direito à cópia, mas que esse direito é de fundo constitucional: “[t]o forbid copying would interfere with the federal policy, found in Art. I, § 8, cl. 8 of the Constitution and in the implementing federal statutes, of allowing free access to copy whatever the federal patent and copyright laws leave in the public domain.” Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237 (1964)

Assim a tensão constitucional máxima em matéria de propriedade intelectual existe entre a liberdade constitucional básica do livre acesso às criaçoes e o direito constitucional de exclusividade sobre as criações intelectuais 101.

100 Bonito Boats, Inc. V. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141 (1989), O'Connor, J., Relator, decisão unânime da Corte. Vide também In re Morton-Norwich Prods., Inc., 671 F.2d 1332, 1336 (C.C.P.A. 1982) (“[T]here exists a fundamental right to compete through imitation of a competitor’s product, which right can only be temporarily denied by the patent or copyright laws.”). Do próprio acórdão citado acima: “The defendant, on the other hand, may copy [the] plaintiff’s goods slavishly down to the minutest detail: but he may not represent himself as the plaintiff in their sale.” Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 157 (1989) (quoting Crescent Tool Co. v. Kilborn & Bishop Co., 247 F. 299, 301 (2d Cir. 1917) (L. Hand, J.)). West Point Mfg. Co. v. Detroit Stamping Co., 222 F.2d 581, 589 (6th Cir. 1955) (“The identical imitation of the goods of another does not in itself constitute unfair competition.”). 101

O entendimento do caso Bonito Boats permanece em vigor, ainda reiterado em uma série de decisões: Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 539 U.S. 23, 33 (2003): “‘In general, unless an intellectual property right such as a patent or copyright protects an item, it will be subject to copying.’ TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, 29 (2001).” TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23, 29 (2001): “Trade dress protection must subsist with the recognition that in many instances there is no prohibition against copying goods and products. In general, unless an intellectual property right such as a patent or copyright protects an item, it will be subject to copying. As the Court has explained, copying is not always discouraged or disfavored by the laws which preserve our competitive economy. Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 160 (1989). Allowing competitors to copy will have salutary effects in many instances. ‘Reverse engineering of chemical and mechanical articles in the public domain often leads to significant advances in technology.’ Id.” Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros., Inc., 529 U.S. 205, 213 (2000): “The fact that product design almost invariably serves purposes other than source identification not only renders inherent distinctiveness problematic; it also renders application of an inherent-distinctiveness principle more harmful to other consumer interests. Consumers should not be deprived of the benefits of competition with regard to the utilitarian and esthetic purposes that product design ordinarily serves by a rule of law that facilitates plausible threats of suit against new entrants based upon alleged inherent distinctiveness.” Pfaff v. Wells Electronics, Inc., 525 U.S. 55, 63 (1998): “As we have often explained, most recently in Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 151 (1989), the patent system represents a carefully crafted bargain that encourages both the creation and the public disclosure of new and useful advances in technology, in return for an exclusive monopoly for a limited period of time. The balance between the interest in motivating innovation and enlightenment by rewarding invention with patent protection on the one hand, and the interest in avoiding monopolies that unnecessarily stifle competition on the other, has been a feature of the federal patent laws since their inception.”

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[ 3 ] § 2 . - Além constitucional

da

concorrência:

outros

elementos

de

tensão

Além deste problema de essência (que será, como veremos, resolvido pelo princípio da razoabilidade) as nossas cláusulas constitucionais de propriedade intelectual se acham sujeitas a tensões específicas: - A colisão entre a proteção dos interesses do investidor e do criador e o princípio do uso social das propriedades. - A cláusula finalística da propriedade industrial. - Os parâmetros constitucionais de proteção à tecnologia, a autonomia tecnológica e à cultura. - As liberdades constitucionais de criação artística e de expressão. - A tensão de interesses entre a economia nacional e o capital estrangeiro.

[ 3 ] § 3 . - Além da concorrência: liberdade de informação e de expressão A criação legal de uma propriedade sobre os bens intelectuais não afeta só os valores da liberdade de concorrência; também restringe o livre fluxo de informação – o poder de expressar-se e o de receber conhecimento. A jurisprudência constitucional americana costura finamente o balaceamento entre tais direitos conflitantes: “(…) the Intellectual Property Clause and the First Amendment interact to contain Congress’s powers to regulate the flow of information in our information environment. Cumulatively, they seek to assure that no one will capture the legislative process to privatize that most precious of all public domains—our knowledge of the world that surrounds us. That public domain is germane to our ability to decide for ourselves and talk to each other about how we ought to live our lives as individuals and as members of a community” 102.

Por exemplo, a instituição de direitos exclusivos sobre o conteúdo das bases de dados – em acréscimo à proteção que a nossa lei autoral dá – desfiaria a liberdade de informação, especialmente se os dados reunidos já estivessem abertos ao público. O equilíbrio contrastante dos direitos, levando em conta o interesse constitucional da informação, foi analisado pelo Tribunal Constitucional Alemão 103 no caso Schulbuchprivileg (BverfGE 31, 229 de 07.07.1971), em que se discutia o balanceamento entre o direito de propriedade do autor, e os dispositivos da lei autoral alemã que permitem que as escolas copiem obras para fins didáticos sem a autorização do autor, e sem pagamento de royalties: O balanceamento entre o direito de propriedade do autor, e os dispositivos da lei autoral alemã que permitem que as escolas copiem obras para fins didáticos sem a autorização do autor, e sem pagamento de royalties

102

Yochai Benkler, op. cit. loc.cit.

103 Agradeço, pela pesquisa e análise dos julgados alemães e da Comunidade Européia, o estagiário austríaco Markus Schneider.

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O interesse do público no acesso livre aos bens culturais justifica que se possa usar as obras sem acordo do autor para uso nas igrejas o uso -, e nas escolas, mas não justifica que o autor deva fazer a seu trabalho disponível para tais fins sem remuneração (§ 46 UrhG) 104.

A conclusão do Tribunal foi que o balanceamento dos interesses compreenderia o direito de publicar sem autorização, atendendo assim a liberdade de informação e de aprendizado; mas não se estenderia à isenção de pagamentos, considerada como um excesso, e por isso mesmo, em violação ao direito de propriedade. Pelo menos no caso de um país desenvolvido como a Alemanha, o direito à informação não exigiria a gratuidade no uso da obra. Em outra importantíssima decisão, o Tribunal Constitucional da Alemanha apreciou os limites constitucionais do direito de citação – o uso em uma obra de trechos de outra, de titularidade diveras. O confronto aí não é entre o direito de propriedade e o direito à informação, mas entre aquela e o direito de expressão. No caso, uma obra de Henrich Müller, que usava como meio de expressão literária extensos trechos de Bertold Brecht 105 . Markus Schneider 106 assim descreve o conflito de interesses no caso em questão: On the one hand, there is the author who needs to be protected from unauthorized exploitation of his work. On the other, there is the interest of other authors to create and discuss art in a free environment sheltered from encroachments in terms of content or limited by the threat of financial repercussions. Concerning this balance, the [Constitutional] Court held that a negligible encroachment in the rights of the copy right holder without the existence of a danger of considerable economic disadvantages, do not outweigh the interests of the public to make (unauthorized) use of copy right protected work in order to discuss art in a free environment.

Desta forma, há um interesse constitucionalmente protegido no direito de citação, não obstante a extensão dessas, desde que as citações se integrem numa expressão artística nova e autônoma. Diz Schneider, ainda sobre a mesma decisão alemã: In concrete, an artist can implement a copyright protected work without permission if these texts are object and artistic means of his own artistic expression. If one artists criticizes another, it can be a legitimate means to make use of the other artists’ work. Provided, however, that the quotations are not used merely as an enrichment with other peoples’ ideas. (…) Provided, however, that the quotations are used as a functional part of his own ideas, and appear to be a part of his own, separate artistic expression.

Outros interesses constitucionalmente protegidos se ajustarão, quando conflitarem com a propriedade intelectual, ao mesmo critério de equilíbrio determinado pelos parâmetros

104 1. Das Urheberrecht ist als Nutzungsrecht "Eigentum" im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. 1. 2. Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gebietet die grundsätzliche Zuordnung des wirtschaftlichen Wertes eines geschützten Werkes an den Urheber. Damit ist aber nicht jede nur denkbare Verwertungsmöglichkeit verfassungsrechtlich gesichert. Es ist Sache des Gesetzgebers, im Rahmen der inhaltlichen Ausprägung des Urheberrechts sachgerechte Maßstäbe festzulegen, die eine der Natur und sozialen Bedeutung des Urheberrechts entsprechende Nutzung und angemessene Verwertung sicherstellen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG). Das Interesse der Allgemeinheit an einem ungehinderten Zugang zu den Kulturgütern rechtfertigt es, daß geschützte Werke nach ihrem Erscheinen ohne Zustimmung des Urhebers in Sammlungen für den Kirchen-, Schul- und Unterrichtsgebrauch aufgenommen werden dürfen, nicht aber, daß der Urheber sein Werk hierfür vergütungsfrei zur Verfügung stellen muß (§ 46 UrhG). 3. Das Interesse der Allgemeinheit an einem ungehinderten Zugang zu den Kulturgütern rechtfertigt es, daß geschützte Werke nach ihrem Erscheinen ohne Zustimmung des Urhebers in Sammlungen aufgenommen werden dürfen, nicht aber, daß der Urheber sein Werk hierfür vergütungsfrei zur Verfügung stellen muß (§ 46 UrhG). 105

Caso Germania 3 - BVerfGE 825/98 from 29.06.2000.

106 Markus Schneider, The Balance Of Interests And Intellectual Property Laws - The European Approach, memorando, março de 2002.

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da razoabilidade e proporcionalidade. Por exemplo, o conflito dos interesses do dominus e a cláusula finalística da propriedade industrial, ou ainda aqueles com os parâmetros constitucionais de proteção à tecnologia, a autonomia tecnológica e à cultura. Note-se, porém, que, como já entendeu a Suprema Corte dos Estados Unidos, o conflito entre o direito à informação e o direito autoral se acha moderado pelo princípio de que o direito autoral é uma exclusividade sobre a forma, e não sobre o conteúdo da informação 107; só quando esta – como no caso pertinente na decisão Germania, acima analisada – é íntegra e indissociável à forma (o direito de citação como segurança do efeito estético da segunda obra) haveria um claro conflito. [ 3 ] § 3. 1. - Um direito substantivo de acesso à informação Como tive ocasião de notar 108, no caso dos direitos autorais, a restrição à liberdade se configura mais evidentemente como negativa ao acesso à informação. Em fevereiro de 2003, a Suprema Corte americana enfrentou exatamente essa questão – que a propriedade sobre os bens do intelecto nega a liberdade de informação – argumentando que não há lesão maior, pois que o direito autoral não protege conteúdo, mas forma (Eldred v. Ashcroft). Conquanto convincentes, os argumentos acolhidos pela Corte de compatibilidade em tese das exclusivas autorais com a liberdade de expressão presume a existência de um direito substantivo de acesso à informação e de manifestação do pensamento. Esse direito não está, porém, consolidado na doutrina e na jurisprudência. As primeiras noções que indicamos acima, à luz da análise de Tribe, merecem alentado desenvolvimento. Um interessante texto para a elaboração desse direito é o da proposta de Tratado de Acesso ao Conhecimento (A2K), como suscitado por entidades da sociedade civil como elemento de discussão nos foros internacionais 109. “... os direitos patrimoniais dos titulares das exclusivas autorais (que incluem, entre outros, os direitos à reprodução, à distribuição, à exposição, à execução pública, o desempenho, à adaptação e à comunicação ao público), não se aplicarão a: a) O uso de excertos, de seleções, e de citações relevantes para os fins de descrição e ilustração em relação à educação sem fins lucrativos e ao trabalho acadêmico; b) O uso de excertos, de seleções e de citações relevantes para as finalidades de crítica e comentário, inclusive, entre outros, as de paródia: c) O uso das obras, por instituições educacionais, como leituras secundárias por estudantes registrados; 107 Harper & Row Publishers Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539 (1985),: [C]opyright's idea/expression dichotomy "strike[s] a definitional balance between the First Amendment and the Copyright Act by permitting free communication of facts while still protecting an author's expression." No author may copyright his ideas or the facts he narrates. 17 U.S.C. s 102(b). See e.g., New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713, 726, n. (1971) (Brennan, J., concurring) (Copyright laws are not restrictions on freedom of speech as copyright protects only form of expression and not the ideas expressed (como citado em Eldred v. Reno, No. 99-5430, United States Court of Appeals for the District of Columbia, Decided February 16, 2001). 108 Prefácio ao livro de Marcos Wachowicz Propriedade Intelectual do Software e Revolução da Tecnologia da Informação, Juruá, 2004. 109 Vide http://www.cptech.org/a2k/consolidatedtext-may9.pdf , visitado em 14/11/05. Sobre a situação da proposta do tratado, vide http://www.access2knowledge.org/cs/ .

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d) O uso das obras por instituições educacionais, como material primário de instrução, se tal material não tiver sido imediatamente disponível pelos titulares de direito por um preço razoável; garantido a tais titulares a remuneração justa; e) O uso das obras para fins de biblioteca ou de preservação de arquivo, ou para migração a um formato novo; f) O uso das obras para efeitos de engenharia reversa legítima; g) O uso das obras especificamente para promover o acesso a pessoas com com deficiência de visão ou audição, com problemas de aprendizado, outras necessidades especiais; h) O uso por bibliotecas, arquivos ou instituições educacionais, para finalidades da preservação, da instrução ou da pesquisa , podendo fazer cópias das obras protegidas pelo direito autoral mas que não são atualmente objeto de exploração comercial. i) O uso das obras em relação aos mecanismos de busca do Internet, desde que os titulares não imponham medidas razoavelmente eficazes impedir tal acesso pelos mecanismos de busca de Internet, e o serviço de busca do Internet forneça meios convenientes e eficazes para remover as obras das bases de dados se assim o solicitar o titular. Presumir-se-á que estes usos constituem os casos especiais que não se opõem à exploração normal da obra e não prejudicam desrazoavelmente os interesses legítimos dos titulares de direito.” A proposta é interessante, elaborando consideravelmente determinados aspectos sob o resguardo das exceções e limitações às exclusivas autorais, em particular à luz da jurisprudência da OMC que analisa TRIPs 110. Mas parece extremamente insatisfatória a listagem no tocante ao interesse dos países em desenvolvimento, mesmo porque constituindo um minus em face do Anexo da Convenção de Berna.

[ 3 ] § 3.1. (A)

A liberdade de expressão e as marcas

Uma interessante tendência atual é o impacto dos princípios de liberdade de expressão no tocante às marcas 111. Assim deu notícia dessa tendência a nossa tese doutoral: 6.1.4.3.1. O direito de uso da língua como parcela do patrimônio cultural Entretanto, por ser instrumento de concorrência e compromisso com o consumidor, a marca não deixa jamais de ser também instrumento de expressão e de informação. Faz parte essencial dos direitos fundamentais o uso da língua, de forma livre e construtora dos valores humanos. Vem aqui a noção, crucial para nosso tema, de patrimônio cultural:

110 Sob esse tema, vide o nosso Counting ten for TRIPs: Author rights and access to information – a cockroach’s view of encroachment, Intervenção no Seminário "Dez Anos de TRIPs", da Associação Internacional de Direito Econômico, em Buenos Aires, 2/11/2005, encontrado em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=842564. 111 Christophe Geiger, Trade Marks and Freedom of Expression - The Proportionality of Criticism IIC 2007 Heft 3 320 "It has now become common practice for a number of corporate trade mark holders to try to use their intellectual property rights to prevent criticism of their company´s products or policies by certain organisations. While these companies have prevailed in a number of cases, the courts are increasingly relying on freedom of expression as a ground for permitting the use of trade marks for purposes of parody or criticism". Vide também McGeveran, William, "Four Free Speech Goals for Trademark Law". Media & Entertainment Law Journal, Vol. 18, 2008 Available at SSRN: {http://ssrn.com/abstract=1104465}

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Art. 216 - Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; (...) Quanto do dever do Estado, e do direito público subjetivo, ao acesso à cultura: Art. 215 - O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. Para José Afonso da Silva, os direitos culturais a que se refere o art. 215 são os seguintes: “...se trata de direitos informados pelo princípio da universalidade, isto é, direitos garantidos a todos. Quais são esses direitos culturais reconhecidos na Constituição? São: a) direito de criação cultural, compreendidas as criações cientificas, artísticas e tecnológicas; b) direito de acesso às fontes da cultura nacional; c) direito de difusão da cultura; d) liberdade de formas de expressão cultural; e) liberdade de manifestações culturais; f) direito-dever estatal de formação do patrimônio cultural brasileiro e de proteção dos bens de cultura, que, assim, ficam sujeitos a um regime jurídico especial, como forma de propriedade de interesse público. Tais direitos decorrem das normas dos arts. 215 e 216, que merecerão, ainda, exame mais aprofundado no titulo da ordem social” 112. Certo é que o titular da marca, ao utilizar a capacidade expressiva do objeto de seu direito para atuar no mercado, sofre necessariamente de uma apropriação do signo pelo domínio comum, qualificado pela liberdade de expressão. Assim lembra Alex Kosinski113: The point is that any doctrine that gives people property rights in words, symbols, and images that have worked their way into our popular culture must carefully consider the communicative functions those marks serve. The originator of a trademark or logo cannot simply assert, “It’s mine, I own it, and you have to pay for it any time you use it.” Words and images do not worm their way into our discourse by accident; they’re generally thrust there by well-orchestrated campaigns intended to burn them into our collective consciousness. Having embarked on that endeavor, the originator of the symbol necessarily - and justly must give up some measure of control. The originator must understand that the mark or symbol or image is no longer entirely its own, and that in some sense it also belongs to all those other minds who have received and integrated it. This does not imply a total loss of control, however, only that the public’s right to make use of the word or image must be considered in the balance as we decide what rights the owner is entitled to assert. 6.1.4.3.2. Direitos exclusivos e liberdade de informação O estatuto constitucional das marcas tem assim outra vertente além da propriedade – o da liberdade de informação. E isso se dá de forma dupla: existe a tensão entre o direito à informação de terceiros e exclusividade legal do titular da marca. O princípio constitucional opositor, aqui, é o vazado no art. 5º da Constituição: IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.

112 SILVA, op. cit., p. 320. 113 Alex Kozinski, Judge, United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, Trademarks Unplugged, New York University Law Review, October 1993, 68 N.Y.U.L. Rev. 960.

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Seja através da aplicação de algum dos limites legais ao direito, seja através da interpretação da lei autoral, é preciso ficar claro que a propriedade intelectual não pode coibir, irrazoável e desproporcionalmente, o acesso à informação por parte de toda a sociedade, e o direito de expressão de cada um114.

Tal tendência tem de tal forma ampliado nos últimos anos, que os autores que analisam as mutações do direito constitucional da propriedade intelectual na Europa apontam essa vertente como um elemento crucial da leitura civil-constituicional dos direitos da Propriedade Intelectual. Assim nota Christopher Geiger: This is clearly the case for the freedom of expression in Art. 10 of the Convention, the European Court of Human Rights having laid down beyond all doubt that “genuine, effective exercise of this freedom does not depend merely on the state´s duty not to interfere, but may require positive measures of protection, even in the sphere of relations between individuals“. This can be regarded as the logical consequence of a certain transfer of state power to the benefit of the business world, with the result that abuses of power can occasionally also come from major companies who are tempted to use legal means to achieve what they cannot achieve by means of social consensus. They are encouraged in this approach by a certain development of intellectual property which is increasingly marked by the logic of the protection of investments It is therefore hardly surprising that intellectual property rights, granting their holders a formidable „right to prohibit“, have been invoked in order to prevent criticism. Sometimes

114 Sobre o uso social das marcas como manifestação de liberdade de expressão, vide Sonia K. Katyal¸Semiotic Disobedience, encontrado em http://justinhughes.net/ipsc2005/papers/Paper-KATYAL.doc, visitado em 26/10/2206: ‘As many other scholars have argued, an overbroad extension of trademark rights can deleteriously impact the marketplaces of speech and affect democratic deliberation. Yet at the same time, an overbroad assessment of trademark control can also split the marketplace of speech, thereby sowing the seeds for semiotic disobedience. Rather than forming parodies that receive enfranchisement under the law, some artists and activists will seek to interrupt and then occupy the sovereignty of the brand itself— raising, and even inviting—civil sanction. Consider this case, involving the ubiquitous Starbucks logo, which consists of a green and white graphic depiction of a mermaid, emblazoned on countless Starbucks items, including cups, napkins, apparel, mugs, ice creams, coffees, and other assorted retail items. Cartoonist Kieron Dwyer reworked the logo extensively, first by anatomically enhancing it, adding a navel ring as well as a cellular phone, opening the mermaid’s eyes, and then by replacing the words “Starbucks Coffee” with the words “Consumer Whore.” And some versions of the parody include the slogan “Buy More Now” underneath the logo. Although well aware that there were some risks of a lawsuit involved in his logo, Dwyer insisted on publishing his work on the cover of his comic magazine, and selling a few t-shirts along the way. Soon after, he was faced with a suit from Starbucks alleging copyright infringement, trademark infringement, and dilution. The suit contended that the logo was “sexually offensive” and would tarnish the trademark by associating it “with conduct that many consumers will find lewd, immoral, and unacceptable.” The court’s approach in resolving this case is both interesting and symbolic of the difficulty courts have with integrating semiotic disobedience into case law regarding the intersection of trademark and First Amendment principles. While the court rejected Starbucks’ trademark and copyright infringement claims on the grounds that the mark represented protected parody and fair use, the court ultimately granted an injunction against further publication on the grounds that the parody tarnished Starbuck’s image, thus constituting dilution. In other words, the parody’s negative, humorous association had to be enjoined, simply, because it worked successfully in exposing the subtle motivations behind the Starbucks enterprise”. Em palestra na UFJF em 14/9/2206, me foi suscitado pela platéia como exemplo de uso parodial de marca o caso Daspu, onde se criou um brand através da analogia com a marca de alto luxo Daslu. No entanto, vide a observação de Jason Bosland, The Culture of Trade Marks: An Alternative Cultural Theory Perspective, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=771184, vistado em 26/10/2206: “The underlying difficulty with shaping a dilution right is balancing the competing interests in allowing the public to use a mark as an expressive resource through criticism or commentary, while at the same time, preventing harm which is adverse to a trade mark’s continued cultural use. To balance these interests, I propose that the expressive use of a mark should be protected from dilution in the context of trade, that is, where a plaintiff’s mark is being used in the advertising context to market a defendant’s goods or services. This is to be compared with a commercial situation where the defendant’s expressive use of a trade mark forms part of the goods on offer, such as in the title or lyrics of a song, or where the trade mark is used in a poster or on a t-shirt.”

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with success, since in certain cases the courts seem to have considered that the absence of express limits allows the rightholder to forbid any use of the protected sign. In particular, they have sometimes held in cases similar to that under discussion that the misappropriation of a trade mark in an anti-smoking campaign amounts to an infringement. In these cases, trade marks had been used to draw attention to the harm that tobacco causes to health: a pool of tar emanating from the Marlboro packet or the winged helmet of Gitanes cigarettes placed on a skull. Other decisions have also prohibited the reproduction of a trade mark in newspaper articles, whatever the purpose. It is difficult not to believe that the trade marks in these cases were used for purposes that strongly resemble a type of private censorship. This is a strange paradox. While intellectual property rights are without doubt an element of a liberal society, it would now seem that, to quote Professor Vivant, „liberalism has discovered the charms of feudalism“. While under the ancien régime the control of speech and information was the responsibility of the lord (or other governor), today it would seem to be controlled by powerful companies. The result is, as we have already emphasised, that it has gradually become apparent that individual liberties require protection not only as against the state but equally as against private persons, and it is for this reason that constitutional rights have gradually acquired an increasingly important position in civil law litigation.

[ 3 ] § 3. 2. - Além da concorrência: o investimento estrangeiro É um fato da vida política o interesse relevantíssimo que os titulares do capital estrangeiro investido, ou com propósito de investir, em suas várias formas, têm no tocante à proteção da propriedade intelectual. Mas esse interesse econômico (que se ajusta freqüentemente ao interesse dos recipientes do investimento) não tem necessariamente qualquer proteção constitucional. Para não nos alongarmos num tema que teve dilatado tratamento em livro anterior 115, ao qual remetemos o leitor, basta lembrar que os estrangeiros não residentes não tem direito constitucional à propriedade intelectual. Com efeito, estes não só estão privados do benefício da isonomia, como – com mais razão – da tutela do restante do art. 5º da Constituição da República 116. Este entendimento – em doutrina não sectária – é absolutamente pacífico. Diz Hely Lopes Meirelles, num parecer cuja ementa é "Não afrontam a Constituição Federal as medidas de favorecimento à marinha mercante nacional, em detrimento da estrangeira": "Considerando que a Constituição da República só impõe tratamento igualitário entre 117 brasileiros e estrangeiros aqui residentes (...) (Grifo do original) .

115

O nosso Direito de Acesso do Capital Estrangeiro, Lumen Juris, 1996.

116 Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...). 117

Estudos e Pareceres, v. VIII, p. 175.

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Assim, a igualdade entre investidores estrangeiros não residentes e brasileiros só existe no que a lei ordinária deferir, e deixará de existir quando tal lei deixar de vigorar. Aliás a Constituição da República explicitamente permite e até induz diferenças específicas de tratamento ao investimento estrangeiro não domiciliado: para o art. 172, intacto mesmo após as modificações de 1995, o domínio do investimento estrangeiro, inclusive o investimento tecnológico constitui área sujeita à intervenção estatal. Com efeito, a Constituição118 permite a disciplina de tais atividades com base no interesse nacional e o Art. 192, III, especificamente no que toca ao setor financeiro. Os poderes de intervenção não são restritos ao investimento de risco. Por exemplo, o investimento tecnológico estrangeiro, inclusive através dos contratos de know how, de patentes e de marcas, está sujeito, à hipótese de um regime especial de controle 119. Note-se - como veremos a seguir - que, embora a Constituição da República não assegure tratamento igual ao investidor estrangeiro (ou, mais precisamente, ao investidor estrangeiro não residente) e ao nacional, tal isonomia pode ser promovida pela lei ordinária e - sem dúvida - pelo ato internacional, inclusive ao abrigo do Art. 5o. § 2o. da própria Constituição 120. O que não é possível, porém, como se vê no capítulo desta obra relativo aos aspectos internacionais da propriedade intelectual, é supor uma prevalência dos tratados sobre a nossa ordem constitucional. Nosso sistema não o permite em nenhuma hipótese. [ 3 ] § 4 . - A noção de propriedade Tudo que aqui se expôs quanto à noção das exclusivas de propriedade intelectual sob o conceito de monopólio não se altera, adota-se a noção de que ela se constitui em propriedade. No contexto constitucional do pós-guerra, pelo menos, a propriedade é um direito sujeito aos condicionantes sociais de sua utilização 121. O exemplo mais enfático desse entendimento, no tocante à propriedade intelectual, é certamente a Corte Constitucional Alemã 122. Mas não menos importante é a prática da

118 Vide, em especial, Pinto Ferreira, Comentários à Constituição Brasileira, 6o. vol. Saraiva, 1994, p. 293. Dispositivos comparáveis são encontrados na Constituição de Portugal, Art. 86, da Venezuela, Art. 107, do Peru, Art. 137, e do Paraguai, Art. 102. 119 Quanto à noção de que Investimento Estrangeiro inclui o chamado investimento tecnológico: vide Alberto Xavier, Natureza Jurídica do Certificado de Registro de Investimento Estrangeiro, RDM 69, p. 40; Celso Ribeiro Bastos, Comentários..., op.cit., p. 64. 120 Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.Especialmente importante, neste contexto, são os acordos da Organização Mundial do Comércio, promulgados pelo Dec. 1.355/94, em especial o chamado GATS, ou acordo sobre serviços. 121 Fabio Konder Comparato, Propriedade e Direitos Humanos, manuscrito, “É, justamente, à luz dessa consideração da propriedade como fonte de deveres fundamentais que se deve entender a determinação constitucional de que ela atenderá à sua função social (art. 5º, inc. XXIII). No mesmo sentido, dispõem a Constituição italiana (art. 42, segunda alínea) e a Constituição espanhola (art. 33, 2). Não se está, aí, de modo algum, diante de uma simples diretriz (Leitlinie, Richtschnur) para o legislador, na determinação do conteúdo e dos limites da propriedade, como entendeu uma parte da doutrina alemã, a propósito do disposto no art. 14, segunda alínea, da Lei Fundamental de Bonn: A propriedade obriga. Seu uso deve servir, por igual, ao bem-estar da coletividade (Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeiheit dienen). Como bem salientou um autor, a responsabilidade social incumbe não só ao Estado, como aos particulares; Estado Social significa não apenas obrigação social da comunidade em relação aos seus membros, como ainda obrigação social destes entre si e perante a comunidade como um todo”. 122 Für das Urheberrecht hat das Bundesverfassungsgericht in der in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung ausgesprochen, zu den konstituierenden Merkmalen des Urheberrechts als Eigentum im Sinn der

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Corte Constitucional Italiana que inclusive se fundou na análise da função social das patentes para declarar, em 1978, a inconstitucionalidade superveniente da vedação de patentes farmacêuticas (Sentenza 20/1978 ). A função social dos direitos exclusivos é um elemento relevante de análise mesmo nas jurisdições de common law 123. Essa vertente de análise dos limites dos direitos exclusivos sobre criações intelectuais tem, provavelmente, muito maior aplicação nos sistemas jurídicos sul-americanos neste momento 124. [ 3 ] § 4. 1. - Propriedade constitucional e propriedade no direito comum É importantíssimo notar, porém, que o fato de a marca (em especial, mas também, se bem que não nominalmente, a patente) ser uma das propriedades tratadas no âmbito constitucional não implica em que ela tenha o exato regime da propriedade do direito comum, que – se coubesse tal tratamento - seria a propriedade típica dos bens móveis 125 . Na verdade, é logicamente impossível assimilar a totalidade do instituto da propriedade dos bens móveis físicos à especificidade dos bens móveis intelectuais. O feixe de tensões que leva à constitucionalidade da propriedade dos bens físicos é diverso dos vetores de forças que legitimam os bens exclusivos que se constroem na concorrência e sob as tensões da liberdade de iniciativa. Essa constatação é refletida na multiplicidade de explicações doutrinárias sobre a natureza jurídica da proteção jurídica deferida às marcas126. Listam-se ilustres autores subscrevendo o entendimento de que os bens intelectuais sejam, efetivamente, objeto de uma propriedade tout court 127, ou de um direito equivalente com a peculiaridade de exercer-

Verfassung gehöre die grundsätzliche Zuordnung des vermögenswerten Ergebnisses der schöpferischen Leistung an den Urheber im Wege privatrechtlicher Normierung und seine Freiheit, in eigener Verantwortung darüber verfügen zu können. Dies bedeute nicht, daß damit jede nur denkbare Verwertungsmöglichkeit verfassungsrechtlich gesichert sei. Im einzelnen sei es Sache des Gesetzgebers, im Rahmen der inhaltlichen Ausprägung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG sachgerechte Maßstäbe festzulegen, die eine der Natur und der sozialen Bedeutung des Rechts entsprechende Nutzung und angemessene Verwertung sicherstellen (vgl. BVerfGE 31, 229 ).Bundesverfassungsgericht - 1 BvR 587/88 123 Suprema Corte dos Estados Unidos: Graham v John Deere Co 383 US 1 at 5-6 (1966). : "The Congress in the exercise of the patent power may not overreach the restraints imposed by the stated constitutional purpose. Nor may it enlarge the patent monopoly without regard to the innovation, advancement or social benefit gained thereby." 124 Corte Constitucional da Colombia. “Por ultimo es necesario advertir que, aún cuando sometida a formas especiales de regulación (C.P., artículo 61), la propiedad intelectual es sólo una de las muchas formas a través de las cuales se manifiesta el derecho general de propiedad y, por lo tanto, se somete a las limitaciones a que queda sometido este derecho por virtud del artículo 58 de la Carta. En particular, la propiedad intelectual, así como la propiedad común, es "una función social que implica obligaciones" y, como tal, "le es inherente una función ecológica". Sentencia C-262/96 Convenio Para La Protección De Obtenciones Vegetales-Protección constitucional 125 Na legislação em vigor, os direitos de propriedade industrial regidos pela Lei. 9.279/96, os cultivares e os direitos autorais são definidos como bens móveis. 126

Sobre as inúmeras doutrinas relativas à natureza jurídica das marcas, vide João Paulo Capella Nascimento, A Natureza Jurídica do Direito sobre os Bens Imateriais Revista ABPI nr. 28 – mai/jun 1997. Vide também Maristela Basso, O Direito internacional da propriedade intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.31 à 36. Alberto Francisco Ribeiro Almeida. Denominação de origem e marca. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 91102., Alois Troller, Précis du droit de la propriété immatérielle. Genéve: Helbing & Lichtenhahn, 1978, p. 46-48. Michel Vivant,. Les biens immaterielles et le droit. Paris:Ellipse p. 34 e 98. Também Foyer e Vivant, Le Droit des Brevets, PUF 1991, p. 263 e seg., num resumo essencial das discussões sobre o tema

127

Em especial, em nosso direito, Pontes de Miranda. Mas veja-se Gama Cerqueira, Tratado, op. cit., Rio de Janeiro, Forense, 1946, v. 1. 1a. Parte, p. 350 e s.: “... as objeções que se erguem contra a aplicação do conceito de propriedade ao direito sobre as marcas não atingem esse direito no que tem de essencial”.

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se sobre um bem imaterial128, outros ainda pendendo para a concepção pura de monopólio 129. Mas a parcela majoritária da doutrina se inclinará, atualmente, em outro sentido 130 . A tendência dominante é reconhecer, como o faz nosso constitucionalismo, uma dupla natureza, para que se adote quase sempre, a par da propriedade, o aspecto concorrencial do direito à marca ou às patentes 131. Ou seja, uma propriedade concorrencial.

[ 3 ] § 4.1. (A)

Propriedade constitucional e a regra da desapropriação

Como já extensamente mantivemos 132, os objetos da Propriedade Intelectual, enquanto direitos patrimoniais de cunho constitucional estão sujeitos à proteção constitucional, inclusive da cláusula de desapropriação 133. Sobre esse importante tema, expõe Allan Rocha de Souza: O instituto da desapropriação fundamenta-se, encontrando explicação plena e complementar, tanto na teoria da colisão de direitos e na teoria da função social da propriedade, apon134 tando que o resultado do conflito de interesses entre o público e o particular , sobrepõe-se o primeiro ao segundo, “o que é um verdadeiro postulado da razão prática radicado na função social da propriedade”135, que “vai perdendo cada vez mais o originário cunho indivi136 dualista para ampliar-se e integrar-se na coletividade da qual não se dissocia” . A Consti-

128 Segundo a doutrina de Josef Kohler, Handbuch des deutschen Patentrechts in rechtsvergleichender Darstellung, Mannheim, 1900, p. 55 e seg. e Edmond Picard, Le Droit Pur, Bruxelle, Larcier, 1899, p. 121. no sec. XIX, e, mais recentemente, Léon Dabin. Para Koehler, a temporariedade dos direitos sobre bens imateriais impediriam classificá-los como propriedade. No entanto, Pontes de Miranda nota que a propriedade móvel resolúvel existe no sistema do Código Civil; a teoria de Koehler, como nota José Roberto d’Affonseca Gusmão, A Natureza Jurídica do Direito da Propriedade Intelectual, manuscrito, PUC/SP, 1997, p. 11, apud Capella Nascimento, op. cit., p. 26, nota que Koeheler é particularmente inadequado em relação às marcas, cuja proteçào não é limitada no tempo. 129 Como Remo Franceschelli, Nature Juridique des droits de l’auteur et de l’inventeur, Mélanges Roubier, 1961, T.2, p. 453. 130 Um autor tão contemporâneo como Fréderic Pollaud-Dulian, em Droit de La Proprieté Industrielle, Montchrestien, 1999, p. 601, reflete o que dizemos: « La nature juridique du droit de marque est discutée, comme celle des droits de propriété intellectuelle en general. La théorie des droits de clientèle de Roubier est particulièrement adaptée aux marques, en raison de leur fonction. II n'en demeure pas moins que, même si la marque sert à rallier la clientèle, elle ne confere aucun droit sur celle-ci. Si elle permet son attachement, elle ne le garantit pas. Le législateur a choisi de qualifier ce droit de propriété, même s'il s'agit d'une propriété bien particulière, puisqu'elle porte sur le droit exclusif d'exploiter le signe dans la spéclalité choisie ». Definindo o que é marca, o mesmo autor vai em todas direções ao mesmo tempo: “ L'enregistrement confere au titulaire un droit de propriété incorporel, qui consiste en un droit exclusif d'exploitation ou monopole d’exploitation, opposable à tous, mais limité au cadre de la spécialité ». 131 Em particular, vide Paul Roubier, Le Droit de la Proprieté Industrielle, Sirey, Paris, 1952, e de Tulio Ascarelli, Teoria della Concorrenza e dei beni Immateriali, 3a. Ed. Giuffrè, 1960, que vê na imaterialidade de tais direitos apenas a eventualidade dos direitos de clientela, ou (no dizer de Ascarelli), a expectativa razoável de réditos futuros. O Direito Europeu reflete essa dupla natureza: o Art. L. 714-3 do CPI francês diz que « L’enregistrement de la marque confere à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits et services qu'il a designés». Já a Diretriz Européia correspondente só menciona no seu artigo 5 um “direito exclusivo” 132 BARBOSA, Denis Borges, A nova regulamentação da licença compulsória por interesse público. Revista da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual, Rio de Janeiro, v. 67, 2003. 133 Vide Mossoff, Adam, "Patents as Constitutional Private Property: The Historical Protection of Patents under the Takings Clause" (July 2006). MSU Legal Studies Research Paper No. 04-02 Available at SSRN: {http://ssrn.com/abstract=924226}. Quanto ao um direito positivo de desapropriar mesmo o segredo, vide Epstein, Richard A., "Trade Secrets as Private Property: Their Constitutional Protection" (June 2003). U Chicago Law & Economics, Olin Working Paper No. 190. {http://ssrn.com/abstract=421340} 134 [Nota do original] CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Lei da Desapropriação. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 32. 135

[Nota do original] Ibidem, p. 32.

136

[Nota do original] Ibidem, p. 32.

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tuição de 1988, de forma clara e em diversos dispositivos garante o direito de propriedade ao mesmo tempo que a obriga ao cumprimento de sua função social, significando que os direitos proprietários ficam garantidos apenas na medida em que satisfazem os interesses da coletividade, conforme apontado supra. Amparada constitucionalmente, a Administração tem, dentre as suas prerrogativas, o poder de, em razão da utilidade pública ou interesse coletivo, determinar a desapropriação de quaisquer bens, inclusive os bens autorais, com fulcro no artigo 2º do Decreto-lei n. 3.365, que afirma que “Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados, pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.”137.

No entanto, a noção de que o ato do Estado de concessão de uma patente, etc., constitua uma propriedade, mesmo no sentido constitucional, encontra importante ponderação em tendência jurisprudencial americana, segundo a qual não há despropriação, mas apenas uma reserva de direitos implícita a uma concessão de origem inteiramente estatal 138: In the 1990s, for example, panels on the United States Court of Federal Claims twice rejected the notion that a section 1498 action constituted a “taking” under the government’s eminent domain power. These panels reasoned that the patent law’s grant of exclusive rights to inventors did not encompass the right to exclude the government from using a patented invention in the first place. On this approach, which is known as the “established statutory authority” theory of government appropriation, “governmental use” represents a power reserved to the state when the patent issues. Because “the government cannot ‘take’ what it already possesses,” section 1498 “grants the government the absolute power to take a compulsory, non-exclusive license to a patented invention at will.” (…) 139

[ 3 ] § 4.1. (B)

Bem incorpóreo fora da propriedade

Tal doutrina não é cega à constatação da existência de um bem incorpóreo, fora do escopo da propriedade concorrencial. Em verdade, cremos inevitável o reconhecimento da noção de um bem imaterial prévio ou externo à propriedade. Há tal noção quando se reconhece à criação expressiva, abstraídos os direitos patrimoniais, um direito moral, mesmo ao fim do direito patrimonial, ou quando este não possa se constituir. Também existe tal noção ao reconhecermos direito formativo gerador na criação tecnológica, antes de exercido o direito de requerer patente ou registro de cultivar; ou na invenção nunca patenteada, que continuará sendo usada pelo seu criador, mesmo se outro criador autônomo vier a pedir e obter patente 140.

137

[Nota do original] BRASIL. Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941.

138

Jerome H. Reichman, Compulsory Licensing of Patented Inventions: Comparing United States Law and Practice with the Options under TRIPS, encontrado em http://www.aals.org/documents/2006intprop/JeromeReichmanOutline.pdf, visitado em 24/1/2009. Uma crítica dessa decisão pode serencontrada em Bradley M. Taub, Why Bother Calling Patents Property? The Government's Path to License Any Patent and Maybe Pay for it, 6 J. Marshall Rev. Intell. Prop. L. 151 (2006). 139

O autor, após mencionar que uma corte inferior acabara dissentindo desta posição, conclui: “However, a divided panel of the United States Court of Appeals for the Federal Circuit has reversed the Court of Claims on this point. It ruled, instead, that the Supreme Court had previously decided that patentees could not sue for the taking of a property interest under the Constitution, but only for compensation under a tort theory within the parameters of section 1498. A vigorous dissent argued that, in later cases, the Supreme Court itself had implicitly changed its view and authorized a "takings" rationale; but the majority held that the Supreme Court itself would have to make that decision. For the moment, therefore, and subject to further developments, section 1498 must be viewed as a limited waiver of sovereign immunity that rests on its own bottom, and the relevant case law can neither be expanded by reference to the "takings" jurisprudence of the Constitution nor limited by invoking a "reserved rights" theory of the patent grant”. 140

CPI/96, art. 45.

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No que nos interessa, haverá igualmente um bem incorpóreo no signo criado (especificação) ou – se já existente - simplesmente sugado da res nullius (ocupação), apropriado pelo interessado, inclusive com vistas a obter-lhe a propiedade 141. Também haverá bem incorpóreo, separado da propriedade, nas idéias abstratas, não suscetíveis de qualquer proteção erga omnes, ou no segredo de empresa, que não tenha sido objeto, ou não possa legalmente ser nem direito autoral nem patente. Esses fatos jurídicos, ou objetos de direitos não patrimoniais, têm uma natureza absolutamente peculiar, cuja descrição provavelmente não poderia ocorrer sem utilizar-se alguma forma similar a “bem incorpóreo”, ou “bem imaterial”; ou “bem intelectual”.

[ 3 ] § 4.1. (C)

Quando o bem incorpóreo se faz propriedade

Cada um desses bens pode ter existência autônoma em direito. Por exemplo, a criação de uma nova solução técnica, por si só, legitima o poder de requerer patente, e gera um direito autoral de nominação. Mas não é objeto de propriedade. Se-lo-á, no entanto, se o inventor requerer e obtiver a patente; neste caso, passa a ter um título de exclusividade do uso do bem imaterial, na concorrência. Essa exclusividade não recai sobre o mercado, nem sobre o bem imaterial, mas tão somente na intercessão dos dois fenômenos, ou seja, quando o bem incorpóreo é trazido ao mercado (ou seja, ele se torna um bem-de-mercado). Assim, a possibilidade de uma propriedade intelectual surge quando se produz, se conforma, ou se transforma o bem intelectual com vistas ao mercado 142. Efeitos da exclusivação de um bem incorpóreo

No primeiro capítulo deste livro (Cap. I [4] § 4.), indicamos como se dá, e quais os efeitos da aposição de uma exclusiva de Propriedade Intelectual aos bens incorpóreos relativos à produção intelectual. Apenas para assegurar a coerência desta seção, citamos aqui os elementos cruciais do texto anterior: Mas além "da" função social das propriedades - de todas elas -, cada modalidade de exclusiva tem sua função específica no desenho constitucional das propriedades intelectuais. Marcas têm determinadas funções jurídicas, e a exclusiva não afeta utilizações não funcionais (como o uso puramente expressivo). Uma das tarefas das listas de limitações aos direitos de exclusiva é exatamente precisar o seu uso funcional: a das patentes, de promoção da inovação tecnológica, ou pelo menos, da geração de novas técnicas, é incompatível com a proibição de pesquisas e teses com o uso da patente. E assim por diante. Também as condições de atribuição das exclusivas (novidade, atividade inventiva, etc., para as patentes; a homogeneidade e estabilidade, para os cultivares, etc.) vinculam-se estritamente à função do tipo de exclusiva, de forma a discriminar, entre os bens incorpóreos, quais são os capazes de exercer, segundo o modelo constitucionalmente sancionado, as funções que são atribuídas àquela propriedade.

141 Sergio de Andréa Ferreira, op. cit. loc. cit., 1.1. Expõe Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, 4ª ed., São Paulo, RT, 1983, XVII: 6) que, no âmbito desse Direito, há o direito de propriedade lato sensu, isto é, o direito patrimonial, que é potestativo (formativo) gerador, consistente no direito ao registro, e que, portanto, preexiste ao mesmo; e há o direito real, que resulta do registro, e que é o direito formado. (...) 142 Como disse a Suprema Corte Americana em Hanover Star Milling Co. V. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916) “(…) is the trade, and not the mark, that is to be protected”. Sobre o estatuto desse bem incorpóreo em economias que não a de mercado, vide o nosso Nota sobre a noção de Monopólio e Exclusividade, op. cit.

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Assim, ao conferir uma exclusiva àquele que detém legitimamente o bem incorpóreo, segundo os requisitos do sistema de proteção específico, o direito funcionaliza aquele bem incorpóreo. Lembre-se que não nos referimos, aqui, à funcionalização genérica das propriedades sob a Constituição, mas à especificação funcional de cada modelo, no seu desenho constitucional. (...) De outro lado, um mesmo bem incorpóreo pode ser funcionalizado por diferentes exclusivas. Um bem incorpóreo (por exemplo, uma pintura) pode ser funcionalizada em face das condicionantes do direito autoral, e receber outra funcionalidade pela exclusiva de desenho industrial. Enquanto funcionando como desenho industrial, estará sujeito aos requisitos legais e constitucionais desse modelo; enquanto funcionando no campo e para os efeitos da exclusiva autoral, estará sujeito a outros requisitos e limites. Quando tal se dá, tem-se que levar em conta as peculiaridades e sistemas, e construir-se um complexo sistema de compatibilidades, para evitar colisão entre os modelos funcionais. Não se pode usar um bem incorpóreo na função de marca, se o desenho constitucional reservado a esse bem incorpóreo é o de patentes. Quando há mais de uma exclusividade possível para um certo bem incorpóreo, é necessário verificar-se a minuciosa satisfação de seus requisitos de aplicação, para evitar-se que uma propriedade frustre a função da outra.

[ 3 ] § 4.1. (D)

O que é propriedade intelectual

Assim é que o Direito instituiu, a partir do início da economia de mercado, uma construção jurídica específica pelo qual se dá uma exclusividade de uso no mercado de um certo bem incorpóreo. Essa exclusividade de mercado (e só no mercado) tem-se chamado de propriedade intelectual. No nosso entender, não se tem aí propriedade móvel stricto sensu, mas um direito de exclusividade, ou, ecoando Ascarelli, um direito de exclusiva. O caso particular da Propriedade Intelectual é a de uma exclusividade que recai sobre uma atividade econômica específica que consiste na exploração no mercado de uma criação estética, um investimento numa imagem, ou então uma solução técnica, cujo valor merece proteção pelo Direito. Uma análise mais cuidadosa da questão revela que, em todos os casos, há de início, uma oportunidade – a de explorar o mercado propiciado pela criação imaterial. Mas essa oportunidade é diluída imediatamente pela evanescência suscitada pela natureza desses bens incorpóreos. Ao instituir uma exclusividade legal, o direito apropria este mercado novo, ou localizado, em benefício do criador 143. Cria assim uma oportunidade exclusiva. Esse direito de exclusiva é erga omnes; como o é a propriedade. Ele é um direito absoluto (“a marca é bem [móvel] incorpóreo, é objeto de domínio”, Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado §2.021.1) 144. Existem na marca registrada os três “sintomas” que Joserand indica como revelando a propriedade: um controle tão completo quanto seja possível do bem-oportunidade, uma exclusividade desse bem-oportunidade, e a oponibilidade absoluta desse direito 145.

143 Vide, para uma longa análise dessa posição, o capítulo inicial do nosso Uma Introdução (...) 2a. Ed., Lúmen Júris, 2003. 144 “…il faut bien reconnaître que le droit de la propriété intellectuelle emprunte sourtout l’absolutisme au droit de propriété du Code civil et guère plus » Pullaud-Dullian, op. cit., p. 6. Tem-se aqui a noção jurídica, e não política, de direito absoluto, vale dizer, a relação de direito que submete a coisa à pessoa a quem se acha diretamente vinculada. 145

Louis Josserand, Cours Elementaire de Droit Civil, Tomo I, 3e éd., Paris, Sirey, p. 1515.

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Mas é igualmente Josserand que nota a multiplicidade de objetos que entram na noção de propriedade; cada bem específico corresponde a uma forma de apropriação, cujo estatuto deve estar em harmonia com os fins prescritos para tais bens 146. Essa exclusiva, por recair num bem-imaterial-em-mercado, não deixa de ser propriedade. É uma propriedade. [ 3 ] § 5 . - A razoabilidade resolve as tensões É um dado da natureza que duas liberdades possam colidir em seu exercício, e um dado da razão que caiba ao Direito elaborar uma solução; essa será talvez a mais pertinente das técnicas do Direito Constitucional em si mesmo. [ 3 ] § 5. 1. - Como se resolve a tensão entre interesses constitucionais opostos Ocorre que a Constituição é um sistema, e não uma coleção de imperativos desconexos. Quando há colisão entre dois interesses constitucionais igualmente valiosos, impõe-se a regra da razoabilidade, ponderação, ou balanceamento 147, uma das mais augustas e elaboradas técnicas do direito constitucional. Para Canotilho 148, “a ponderação ou balancing ad hoc é a forma característica de alocação do direito sempre que estejam em causa normas que revistam a natureza de princípios”

E, detalhando a técnica: “As idéias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surge em todo o lado onde haja necessidade de “encontrar o Direito” para resolver “casos de tensão” (Ossenbühl) entre bens juridicamente protegidos. (...) A ponderação é um modelo de verificação e tipicização da ordenação de bens em concreto. Não é, de modo algum um modelo de abertura para uma justiça “casuística”, “impressionística”, ou de “sentimentos” 149. Precisamente por isso é que o método de balancing não dispensa uma cuidadosa topografia do conflito nem uma justificação da solução do conflito através da ponderação.

146 Josserand, op. cit, p. 1517. : « chaque catégorie de biens comporte une forme d'appropriation à elle particulière (...) Il n'y a pas une propriété; il y a des propriétés, parce que l'intérêt de la société est que l'appropriation des biens comporte des statuts en harmonie avec les buts poursuivis, lesquels varient beaucoup ; le droit de propriété est un des plus souples et des plus nuancés qui figurent dans les différentes catégories juridiques ; sa plasticité est infinie » 147 “o princípio que se chamou, na Alemanha, da `proporcionalidade’ e, nos Estados Unidos da América, da `razoabilidade”. JSTF - Volume 183 - Página 290). "Habeas Corpus" Nº 69.912-0 – RS. Tribunal Pleno (DJ, 26.11.1993). Relator: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence. 148

Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2ª Ed., Ed. Almedin, p. 1109 e seguintes.

149 O que, lamentavelmente, ocorreu entre nós na decisão do STF no caso da “farra do boi”, (JSTF - Volume 239 - Página 192) Recurso Extraordinário Nº 153.531-8 – SC, Segunda Turma (DJ, 13.03.1998) em que se confrontavam o art. 215 (dever de preservar as manifestações culturais) e o art. 225 § 2º (proteção aos animais contra crueldade) - exatamente numa oportunidade perfeita para aplicar as técnicas constitucionais em questão. Apesar de o o relator para o acórdão, Min. Marco Aurélio, ter mencionado “razoabilidade” na ementa, dificilmente se encontraria um aresto tão emocional e atécnico, que chega a citar como ratio decidendi o Jornal da Globo. Diz tal ementa: Costume - Manifestação Cultural - Estímulo - Razoabilidade - Preservação da Fauna e da Flora - Animais - Crueldade. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal, no que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado “farra do boi”.

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(...) A topografia do conflito serve logo para identificar o âmbito normativo dos bens em relação de tensão. Poderá então suceder que as questões fiquem logo resolvidas nesta primeira abordagem pelo teste da razoabilidade. O teste da razoabilidade permitirá, por exemplo, descobrir o desvalor constitucional de alguns interesses pretensamente invocados como dignos de protecção e em conflito com outros. (...) Este teste de razoabilidade não distinguirá em muitos casos do procedimento interpretativo em sentido estrito porque o que está aqui em causa é delimitar o âmbito de protecção de uma norma constitucional, estabelecendo uma espécie de linha de demarcação entre o que entra neste âmbito e o que fica de fora. É o que a doutrina americana designa por definitional balancing (balanceamento por definição) (...). Quando é que, afinal, se impõe a ponderação ou o balanceamento ad hoc para obter uma solução dos conflitos de bens constitucionais? Os pressupostos básicos são os seguintes. Em primeiro lugar, a existência de, pelo menos, dois bens bens ou direitos reentrantes no âmbito de proteção de duas normas jurídicas que, tendo em conta as circunstâncias do caso, não podem ser “realizadas”ou “optimizadas” em todas as suas potencialidades. Concomitantemente, pressupõe a inexistência de regras abstractas de prevalência, pois neste caso o conflito deve ser resolvido segundo o balanceamento abstracto feito pela norma constitucional (...). Finalmente, é indispensável a justificação e motivação da regra de prevalência da regra de prevalência parcial assente na ponderação, devendo ter-se em conta sobretudo os princípios constitucionais da igualdade, da justiça, da segurança jurídica”.

Em nosso caso específico, como veremos, a Constituição em vigor, ao contrário do que ocorria nas de 1946 e 1967-69, não prevê “regras abstratas de prevalência”. Tem-se liquidamente uma situação em que a técnica de balanceamento se impõe. [ 3 ] § 5. 2. - Da noção de razoabilidade na doutrina Carlos Roberto de Siqueira Castro lembra que, desde a Constituição de 1988, há um requisito intrínseco de razoabilidade das normas estatais, no art. 5º, LIV, da CF/88: “(....) a Constituição promulgada em 5 de outubro de 1988, onde o instituto do devido processo legal, e, em seu bojo, o da “razoabilidade” dos atos do Poder Público, são alçados em princípios da organização política e em direitos constitucionais dos administrados oponíveis ao Estado e seus agentes” 150.

Ao que explica o maior dos constitucionalistas vivos: “The theory of rationality as governing the relation between means and ends assumes that all legislation must have a legitimate public purpose or set of purposes based on some conception of the general good” 151

O que vem a ser a razoabilidade, que o STF e os doutos entendem como indispensável à aplicação das normas e ao procedimento administrativo? O razoável é, em primeiro lugar, o que decorre do “senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida”152. O razoável é também a adequação de meios a fins, de uma forma lógica e funcionalmente adequada. Com efeito 153, tal regra constitucional presume que a restrição consista no meio mais idôneo de se conseguir os seus fins com a menor restrição possível.

150 O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil, Forense, 1989, p. 388 151 Laurence Tribe, Constitutional Law, Foundation Press, 1988, p. 1440 152 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 54. Como veremos abaixo, tal accepção é numericamente a majoritária no STF. 153 Como ensina Suzana de Toledo Barros, em sua obra “O Princípio da Proporcionalidade e o Controle da Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais”, Brasília Jurídica, 1996, p. 76 e seguintes.

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Em terceiro lugar, razoabilidade é a regra de menor interferência no status quo, com vistas à assegurar a máxima segurança jurídica, e a mínima intervenção estatal no âmbito jurídico das pessoas privadas. O que faz Luís Roberto Barroso (Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 1998, p.208) comentar, discutindo aresto do Tribunal Constitucional Alemão: Verifica-se na decisão do Tribunal alemão a presença de um outro requisito qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da exigibilidade ou necessidade (Erforderlichkeit) da medida. Conhecido, também , como “princípio da menor ingerência possível”, consiste ele no imperativo de que os meios utilizados para atingimento dos fins visados sejam os mesmos onerosos para o cidadão. É a chamada proibição do excesso. Uma lei será inconstitucional, por infringência ao principio da proporcionalidade, “se se puder constatar inequivocamente, a existência de outras medidas menos lesivas”.

Dentro de tais pressupostos, os constitucionalistas apontam a necessidade de se distinguir a proporcionalidade em sentido estrito, que vem a ser o fato de a medida sob crítica ficar sujeita à revisão judicial dos meios e dos fins. Outra vez Luís Roberto Barroso (op. cit., loc. cit.): Há, ainda, um terceiro requisito, igualmente desenvolvido na doutrina alemã, identificado como proporcionalidade em sentido estrito. Cuida-se, aqui, de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Em palavras de Canotilho, trata-se “de uma questão de ‘medida’ ou ‘desmedida’ para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim”. (184) A doutrina – tanto lusitana quanto brasileira(185) – que se abebera no conhecimento jurídico produzido na Alemanha reproduz e endossa essa tríplice caracterização do princípio da proporcionalidade, como é mais comumente referido pelos autores alemães. Assim é que dele se extraem os requisitos (a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus importo e o benefício trazido, para constar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. Na feliz síntese de Willis Santiago Guerra Filho: “Resumidamente, pose-se dizer que uma medida é adequada, se atingir o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens”

[ 3 ] § 5. 3. - Da noção de razoabilidade na jurisprudência brasileira Certamente a técnica da ponderação entre liberdades opostas tem sido suscitada e às vezes aplicada em nosso Supremo Tribunal Federal. Em épocas mais recentes, a questão do balanceamento entre liberdades ou direitos de fundo constitucional adquiriu especial atenção do Supremo, pela elaboração das noções de proporcionalidade – de raízes no constitucionalismo europeu -, e de razoabilidade – esta com liames na categoria do due process of law, introduzida a partir das construções da Suprema Corte dos Estados Unidos na nossa Constituição de 1988 154.

154 ADIMC1158, rel. –Min. Celso de Mello, j. 1994/12/19, Pleno, DJ DATA-26-05-95 PP-15154 Ement VOL01788-01 PP-00051, Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade - lei estadual que concede gratificação de férias (1/3 da remuneração) a servidores inativos - vantagem pecuniária irrazoavel e destituída de causa - liminar deferida.. A norma legal, que concede a servidor inativo gratificação de férias correspondente a um terço (1/3) do valor da remuneração mensal, ofende o critério da razoabilidade que atua, enquanto projeção concretizadora da clausula do "substantive due process of law", como insuperável limitação ao Poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio ético-jurídico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela absolutamente destituída de causa.

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O STF, como a doutrina, aplica a noção de razoabilidade em pelo menos quatro sentidos. Em primeiro lugar o de “razoável” na acepção conservadora do usual, o esperado, o que decorre da experiência normal, implicando na segurança jurídica expressa na parêmia quieta non movere. Esta acepção encontra quantitativamente muito mais aplicações na história das decisões de nossa Corte Constitucional: Refiro-me ao princípio da razoabilidade. Há de se presumir o ordinário, ou seja, o que ocorre no dia-a-dia, e não o excepcional, o extravagante 155

A segunda noção de razoabilidade, a que prescreve uma adequação de meios a fins, em sua virtude lógica e funcional, encontra certamente exemplos marcantes nas decisões do Supremo: O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence: - Senhor Presidente, como o eminente Relator, entendo que restrições legais se submetem a um controle de sua razoabilidade, e, para tanto, nem é preciso importar o princípio da proporcionalidade de diversas Constituições modernas. Sobretudo, em se tratando de concurso público, que é um corolário do princípio maior da isonomia, basta-me esse princípio para repelir restrições do acesso ao concurso público, quando desarrazoada, sem conexão com o objetivo do certame. Ora, Senhor Presidente, em matéria de concurso público, duas têm sido as restrições similares impostas que terão razoabilidade, segundo algum ponto de vista. Nenhuma delas a norma questionada retrata. Nela, nem se vê requisito de idade mínima, que se presume estabelecido em favor de uma exigência de maturidade pessoal do candidato, nem é requisito de um mínimo de prática forense, que se pressuporia estabelecido em razão ou em favor de um mínimo de maturidade profissional. De tal modo, à primeira vista, parece-me que a objurgatória do provocador da ação direta é procedente; o que se estabeleceu foi uma quarentena desarrazoada, contada apenas do título de bacharel, ainda que maduro pessoalmente, ou ainda que esses dois anos não assegurem amadurecimento profissional algum. Desde logo, deixo expresso que não me lembro se essa norma saiu com essa redação do projeto de lei complementar que, ainda Procurador-Geral, encaminhei ao Congresso 156. O Senhor Ministro Octávio Gallotti (Presidente): - Penso que se pode até discordar da utilidade da exigência posta na Lei Orgânica do Ministério Público da União, art. 187, mas não é esse critério subjetivo de conveniência que deve presidir, a meu ver, o exame da alegação de ser o dispositivo imbuído, ou não, de caráter discriminatório. Mas sim a razoabilidade da norma, em outras palavras, a pesquisa da correlação entre a exigência feita e o critério de seleção a que se propõe o concurso em causa, não se podendo, assim, em termos de correlação lógica, negar a sua existência, entre um procedimento destinado a recrutar membros do Ministério Público Federal, e o indicador de maturidade que, sem dúvida, emana do art. 187, em discussão.

A terceira acepção apontada pela doutrina também encontra guarida na já longa elaboração de nossa corte constitucional. É a de que, no confronto entre dois interesses juridicamente protegidos, não se deve afrontar um deles a não ser na exata e mínima proporção para dar curso à satisfação ao outro, e não mais do que isto – o que a doutrina alemã denomina Erforderlichkeit. Seja surgindo como uma regra de interpretação dos poderes do administrador, seja como índice do equilíbrio entre poderes-deveres contrastantes, a razoabilidade também é o

155 (JSTF - Volume 186 - Página 206) Agravo Regimental em Agravo de Instrumento Nº 151.351-0 – RS, Segunda Turma (DJ, 18.03.1994), Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio 156 Ação Direta de Inconstitucionalidade (ML) Nº 1.040-9/600 – DF, Tribunal Pleno (DJ, 17.03.1995), Relator: O Sr. Ministro Néri da Silveira. Embora a maioria tenha-se inclinado pela tese contrária ao do Min. Sepúlveda Pertence, o seu voto ilustra a densidade do tema no acórdão em questão.

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princípio de moderação que deve restringir ao mínimo possível as agressões fundadas em direito, ainda que necessárias aos direitos pessoais, e, em especial, ao direito de defesa. Tal tipo de prática do razoável como requisito de constitucionalidade está presente em aresto liderado por Célio Borja 157: 3. Tem-se aí, com respeitosa vênia, uma visão estreita e acanhada do postulado isonômico, que não traduz a grandeza dessa garantia constitucional. Basta ver, desde logo, consoante demonstrado à saciedade na inicial, que a regra da igualdade jurídica desautoriza o legislador estabelecer discriminações destituídas de “racionalidade” e “razoabilidade”, impedindo, enfim, que a lei crie discriminações arbitrárias e caprichosas. Seria dizer, na lição imorredoura de Orlando Bitar: “Definindo tal exigência por contraste, o seu “foil”, diríamos na linguagem do teatro, é outra correlata - a não “arbitrariedade” da lei: que ela não restrinja a liberdade individual ou o direito de propriedade mais severamente do que o justifique o interesse da comunidade”. (in “A Lei e a Constituição”, na Coleção “Obras Completas de Orlando Bitar”, Ed. Conselho Federal de Cultura, 1978, 2ª col., pág. 115).

Mas progressivamente a tendência da nossa Corte Constitucional é de adotar a técnica do balanceamento de interesses jurídicos fundamentais, sendo este o quarto sentido em que o Tribunal usa da expressão razoabilidade. Exemplo frontal da aplicação do balanceamento de liberdades e direitos de sede constitucional se encontra, em recente acórdão versando sobre a obrigatoriedade de submissão a teste de DNA 158: Com o notável voto vencido do Ministro Rezek, alinhamo-nos os ems. Ministros Ilmar Galvão e Carlos Velloso e eu próprio, no sentido da possibilidade da condução do investigado à colheita hemática para a pesquisa do DNA - malgrado decorrente da reduzidíssima invasão à sua integridade física -, em atenção à prevalência que emprestamos ao “direito elementar que tem a pessoa de conhecer sua origem genética” ou seja, “à sua real (e não presumida) identidade” (Rezek). (...) O que, entretanto, não parece resistir, que mais não seja, ao confronto do princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade - de fundamental importância para o deslinde constitucional da colisão de direitos fundamentais - é que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforço contra a presunção de que é titular. (...) Esse o quadro, o primeiro e mais alto obstáculo constitucional à subjugação do paciente a tornar-se objeto da prova do DNA não é certamente a ofensa da colheita de material, minimamente invasiva, à sua integridade física, mas sim a afronta à sua dignidade pessoal, que, nas circunstâncias, a participação na perícia substantivaria.

A importância desse último julgado é aplicar in concreto, mas segundo uma topografia cuidadosa, o balanceamento entre direitos básicos – a dignidade pessoal versus o “direito elementar que tem a pessoa de conhecer sua origem genética” 159. Em julgado anteri-

157 JSTF - Volume 170 - Página 54), Ação Rescisória Nº 1.204-6 – DF, Tribunal Pleno (DJ, 11.09.1992), Relator: O Sr. Ministro Célio Borja 158 (JSTF - Volume 237 - Página 304) “Habeas Corpus” Nº 76.060-4 – SC, Primeira Turma (DJ, 15.05.1998), Relator: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence. 159 Em Fevereiro de 2002, o STF aplicou mais uma vez esse balanceamento para exigir, em procedimento de extradição, que uma cidadã mexicana que engravidara em cela da Polícia Federal se submetesse ao exame do DNA, com o fito de salvaguardar a honra institucional da mesma Polícia, interesse que se entendeu equilibrar o da privacidade da detida. RCL 2.040-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 21.2.2002. Narra o Informativo 257 do STF: “Fazendo a ponderação dos valores constitucionais contrapostos, quais sejam, o direito à intimidade e à vida privada da extraditanda, e o direito à honra e à imagem dos servidores e da Polícia Federal como instituição - atingidos pela declaração de a extraditanda haver sido vítima de estupro carcerário, divulgada pelos meios de comunicação -, o Tribunal afirmou a prevalência do esclarecimento da verdade quanto à participação dos policiais federais na alegada violência sexual,

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or 160, em que o teste não era de reforço, mas essencial ao atendimento do direito de determinar a paternidade, notou-se o voto de significativa minoria, que dava pela prevalência do dever do paciente do habeas corpus de submeter-se ao teste. Essa mesma minoria agora, no julgado em comento, entendeu que o prato da balança pendia para o lado da privacidade ou dignidade pessoal. [ 3 ] § 5. 4. - Da aplicação do princípio da razoabilidade à Propriedade Intelectual Dois óbvios resultados derivam da aplicação do princípio da razoabilidade: um, na formulação da lei ordinária que realiza o equilíbrio, que deve – sob pena de inconstitucionalidade ou lesão de princípio fundamental - realizar adequadamente o equilíbrio das tensões constitucionais; a segunda conseqüência é a de que a interpretação dos dispositivos que realizam os direitos de exclusiva deve balancear com igual perícia os interesses contrastantes. Por exemplo, não se dará mais alcance ao conteúdo legal dos direitos de patente do que o estritamente imposto para cumprir a função do privilégio – de estímulo ao investimento – na mínima proporção para dar curso à satisfação de tais interesses. Como disse a Suprema Corte dos Estados Unidos em Sears, Roebuck & Co. V. Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964), relator Mr. Justice Black: “(...) Once the patent issues it is strictly construed”.

Não se dará também à leitura de cada reivindicação mais extensão do que a que resultar do relatorio e dos desenhos – não só por uma questão lógica mas por uma imposição constitucional; a aplicação da equivalência de fatores em tal contexto presume uma prudência extrema e um aguçado senso do que é indispensável para proteger – sem excessos – os interesses essenciais do titular da patente, sem ampliações desarrazoadas. No dizer do mesmo acórdão em Roebuck: “(...) Once the patent issues (…) it cannot be used to secure any monopoly beyond that contained in the patent;

Um terceiro resultado da aplicação da razoabilidade aos sistemas da propriedade é a aplicação dos limites legais do direito pertinente – no que a tradição americana chama de fair usage. Através de tais limites, a regra de proporcionalidade dos vários interesses em jogo é incorporada ao texto legal, através de uma lista de atos de terceiros 161, no que poderia ser uma infração literal da sua exclusividade, que o titular tem de tolerar por força de lei. É o que se verá mais abaixo. A atuação da Constituição, através dos critérios de razoabilidade ou proporcionalidade, exige a contenção e moderação quando se coarctam direitos privados para prestígio dos interesses público. A aplicação de dispositivos como os citados sob o plano constitucional encontrou um parâmetro de extrema relevância no julgado da Corte Constitucional Alemã em acórdão de 5-XII-1995, X ZR 26/92, discutindo a Lei Federal Alemã quanto aos requisitos da licença obrigatória:

levando em conta, ainda, que o exame de DNA acontecerá sem invasão da integridade física da extraditanda ou de seu filho” 160 (H.C. 71.373/RS - Rel. Min. Francisco Rezek - DJ 10/11/1994 - PP-45.686). 161

Ou lista de critérios gerais de proporcionalidade, como no caso da lei autoral americana.

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Como el otorgamiento de una licencia obligatoria implica una gran injerencia en el derecho de exclusividad del titular de la patente, protegido por la ley y la Constitución... al sopesar los intereses ha de observase el principio de proporcionalidad. Por lo tanto no se puede otorgar una licencia obligatoria por un medicamento, cuando la demanda de interés público puede ser satisfecha con otros preparados supletorios, más o menos equivalentes” 162.

Dessas manifestações da regra de balanceamento de interesses se pode depreender que a lei de patentes ou de direitos autorais não é um estatuto de proteção ao investimento – e nem dos criadores e inventores 163; não é um mecanismo de internacionalização do nosso direito nem um lábaro nacionalista; é e deve ser lida como um instrumento de medida e ponderação, uma proposta de um justo meio e assim interpretado. E no que desmesurar deste equilíbrio tenso e cuidadoso, está inconstitucional.

[ 3 ] § 5.4. (A) Dos vetores contrastantes no desenho constitucional da Propriedade Intelectual A construção do espaço onde se erige a Propriedade Intelectual presume uma colisão entre a proteção dos interesses do investidor e do criador e: •

A liberdade de concorrência, inclusive o acesso ao conhecimento

•

O princípio do uso social das propriedades.

•

A cláusula finalística da propriedade industrial.

•

Os parâmetros constitucionais de proteção à tecnologia, a autonomia tecnológica e à cultura.

•

As liberdades constitucionais de criação artística e de expressão.

•

Os valores constitucionais relativos à vida e saúde

Essa não é, certamente, uma visão exclusivamente do Direito Brasileiro. Nota a OMPI, quanto à pluralidade dos interesses em jogo: The basis for each legal system has been the quest for a balance among three social objectives. The first is the concern to give the author a reward or the means of subsistence. (...). Secondly, there is the concern to protect investment. This does not mean that this concern is as acute as the preceding one, but its existence cannot be ignored. Lastly, one should not forget a third objective, the quest to satisfy the public interest. (Doc. WCT-WPPT/IMP/1).

E, na visão do Tribunal Constitucional Italiano: "Ao reconhecer ao autor a propriedade de suas obras e seu direito à exploração econômica das mesmas de toda forma e maneira, a lei não negligencia operar um contrapeso entre valores e interesses contrapostos; tal balanceamento não é desrazoável na proporção em que se faça em harmonia com os princípios constitucional da proteção da liberdade da arte e a ciência (art. 33), da proteção da propriedade, em relação também ao trabalho intelectual

162 Apud Daniel R. Zuccherino/ Carlos O. Mitelman; Marcas y Patentes en el Gatt – Régimen Legal. Ed. Abeledo-Perrot. 163 Se houvesse uma tônica no estatuto jurídico da propriedade intelectual, seria a sua função social, não a proteção dos interesses pessoais. Vide a tradição constitucional da Suprema Corte dos Estados Unidos, que em uma sólida corrente de decisões insiste em que “this court has consistently held that the primary purpose of ou patent laws is not the creation of private fortunes for the owners of patents but is ‘to promote the progress of science and useful arts (...)”, Motion Picture Patents Co.v. Universal Film Mfg. Co., 243 U.S. 502, p. 511 (1917).

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(art. 42), da proteção do trabalho em todas suas formas, no contexto do qual deve se incluir a atividade livre da criação intelectual (art. 35). Tal balanceamento resulta em um acordo simultâneo dos vários interesses, mediante o incentivo da produção artística, literária e científica, com vista ao pleno desenvolvimento da pessoa humana (art. 3) e para promover o desenvolvimento da cultura (art. 9). Tais fins, que indicam de início uma conciliação difícil entre a proteção dos autores e proteção da cultura, são, no entanto razoavelmente conciliáveis, como já entendeu esta Corte (decisão 361 de 1988) com a liberdade da iniciativa econômica (art. 41) dos outros sujeitos de direito (produtores, varejistas, licenciados) em um equilíbrio que leve em conta os custos e riscos do empreendimento; e são também conciliáveis com os direitos que todos têm à fruição das obras de arte e com o interesse geral à propagação da cultura”. Acórdão na ADIN 108/1995.

[ 3 ] § 5. 5. - Dos limites à lei ordinária O balanceamento desses interesses traz uma regra de contenção básica à lei ordinária que protege a propriedade intelectual. A que ela deva realizar adequadamente o Erforderlichkeit – não deva afrontar quaisquer dos interesses em questão a não ser na exata e mínima proporção para dar curso à satisfação ao outro, e não mais do que isso. O interesse tutelado é a necessidade social de favorecer a inovação nos conhecimentos e nas criações estéticas, conduzindo investimento privado a tais campos. Assim, com vistas a obter esse interesse coletivo, a lei institui uma restrição às liberdades públicas, favorecendo os interesses privados. Uma vez tendo realizado o interesse público através da criação de condições de investimento privado, reequilibra-se o balanço. O primeiro elemento a se considerar como fim prático da lei – é a geração de criações novas e originais. Essa convicção – assim como a de que a lei ordinária de marcas, patentes e direitos autorais tem assento necessário na cláusula constitucional de Propriedade Intelectual -, foi intensamente discutida na Suprema Corte Americana 164: The Court did hold that the Intellectual Property Clause is not an open-ended grant of power to Congress to create exclusive rights in information, but a specifically limited grant available only to protect original contributions to the wealth of human knowledge. This limitation on the appropriate subject matter for property rights in information is constitutionally embedded, and is germane to the power of Congress to act in this field. But the Court did not, at least in these cases, state that the limitations in the Intellectual Property Clause applied to all congressional attempts to recognize exclusive rights in information. From a contemporary perspective, the Trade-Mark Cases establish the important principle that the Intellectual Property Clause constrains congressional power, and that it is the proper role of judges to step in and tell Congress when its zeal to enact property rights exceeds its power to do so under the Constitution. The cases also establish the principle that originality is a threshold requirement before information can become the object of exclusive rights under the Intellectual Property Clause.”

O limite apontado pela Suprema Corte é expressamente reiterado em nosso capítulo inicial quando indicamos o Statute of Monopolies inglês de Jaime I como a matriz legal primígena da tradição da propriedade intelectual. Proibindo todas as restrições legais à concorrência, o Statute apenas isentava da vedação as patentes – pelo fato de não retira-

164 Constitutional Bounds of Database Protection: The Role of Judicial Review in the Creation and Definition of Private Rights in Information, Yochai Benkler, 15 Berkeley L. & Tech. J. 535 (2000)

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rem algo do domínio comum atraves da restrição à liberdade de competir – mas por corresponderem a algo novo, original, e que jamais havia entrado no domínio comum. As anotações à Cláusula Oitava da Constituição Americana esse entendimento:

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evidenciam exatamente

So far as patents are concerned, modern legislation harks back to the Statute of Monopolies of 1624, whereby Parliament endowed inventors with the sole right to their inventions for fourteen years. Copyright law, in turn, traces back to the English Statute of 1710, which secured to authors of books the sole right of publishing them for designated periods. Congress was not vested by this clause, however, with anything akin to the royal prerogative in the creation and bestowal of monopolistic privileges. Its power is limited with regard both to subject matter and to the purpose and duration of the rights granted. Only the writings and discoveries of authors and inventors may be protected, and then only to the end of promoting science and the useful arts. The concept of originality is central to copyright, and it is a constitutional requirement Congress may not exceed.

Mas o objetivo de favorecer criações novas e originais através do investimento privado não pode exceder o custo público do favorecimento. A lei tem de realizar este equilíbrio da forma adequada e em cada contexto singular. É o que veremos por todo este livro, com as observações que se fazem à razoabilidade de cada solução legal apontada, em face aos vários interesses em balanço. [ 3 ] § 5. 6. - Jurisprudência: Exercício de ponderação > Supremo Tribunal Federal Ação Direta de Inconstitucionalidade - (Medida Liminar) Nº 2.054-4 – DF Tribunal Pleno (DJ, 10.03.2000) - Relator: O Sr. Ministro Ilmar Galvão “Dois, portanto, os princípios constitucionais que, no presente caso, parece oporem-se: de um lado o da liberdade de associação - que a lei em causa não deixou de ressalvar, ao reconhecer a faculdade de os próprios autores defenderem seus direitos (parágrafo único do art. 98), do outro o da garantia das participações individuais em obras coletivas e do direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem, somente praticável, com eficácia, por via da gestão centralizada dos direitos autorais. Na lição dos doutos, entre nós, além de outros, Paulo Bonavides, Eros Grau e Ruy Samuel Espíndola, uma eventual antinomia de princípios, frente aos casos concretos - um dos mais “dignos” e “eminentes” problemas constitucionais da atualidade, no dizer de Sotto Maior Borges, diferentemente do que ocorre com a das regras, se revolve em razão da respectiva dimensão do peso ou importância. Com isso, adverte Alexy (citado pelo primeiro), o que se quer dizer é que os princípios têm um peso diferente nos casos concretos e que o princípio de maior peso é o que prepondera. De modo que, havendo conflito entre dois deles, o de menor peso deve ceder em prol do mais importante, sem que, todavia, e, por óbvio, esse último deva desaparecer do sistema jurídico, como ocorre em termos de antinomia de normas. É uma questão, portanto, de peso ou importância. No caso sob exame, entre a liberdade de associação e a proteção dos direitos autorais, parece indiscutível que se deva atribuir maior peso e importância ao segundo, pelo que toca ao interesse imediato dos respectivos titulares dos direitos contemplados”.

165 http://caselaw.lp.findlaw.com/data/constitution/article01/39.html

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[ 3 ] § 5.6. (A)

Ponderação e prevalência de interesses

Como sempre ocorre na hipótese de interesses constitucionais em confronto, e esses interesses têm a natureza de princípios, o de maior peso é o que prepondera, sem que o de menor ponderação deva desaparecer do sistema jurídico 166 E qual o princípio que, neste caso, prepondera? Pelo menos no âmbito do sistema constitucional americano, têm-se as respostas: “this court has consistently held that the primary purpose of our patent laws is not the creation of private fortunes for the owners of patents but is to promote the progress of science and useful arts (...)”, Motion Picture Patents Co.v. Universal Film Mfg. Co., 243 U.S. 502, p. 511 (1917). The primary objective of copyright is not to reward the labor of authors, but "to promote the Progress of Science and useful Arts." Art. I, § 8, cl. 8. To this end, copyright assures authors the right to their original expression, but encourages others to build freely upon the ideas and information conveyed by a work.” (…) “It may seem unfair that much of the fruit of the compiler's labor may be used by others without compensation. As Justice Brennan has correctly observed, however, this is not "some unforeseen byproduct of a statutory scheme." Harper & Row, 471 U.S., at 589 (dissenting opinion). It is, rather, "the essence of copyright," ibid., and a constitutional requirement. Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., Inc., 499 U.S.340, 349-50 (1991)

[ 3 ] § 5. 7. - Da razoabilidade na interpretação das leis

[ 3 ] § 5.7. (A)

A interpretação segundo os princípios

Conforme destacado, o Art. 5º, XXIX e demais direitos e interesses estipulados na Constituição Federal de 1988167 determinam o teor da lei ordinária de propriedade intelectual, estipulando as condições básicas para a concessão de patentes industriais, marcas e outros direitos, incluindo alguns dos requisitos a serem observados no procedimento administrativo pertinente. A inobservância de tais condições e, especialmente, dos princípios, reverte a presunção, que é juris tantum, de constitucionalidade e legalidade dos atos do poder público168. Para tanto, no caso em questão, deve-se confrontar a norma e o procedimento administrativo com a Constituição, o que resulta na necessidade de interpretação. O objeto da interpretação constitucional é a determinação dos significados das normas que integram a Constituição formal e material do Estado”, que, no caso em questão, assume a forma “de uma operação de controle de constitucionalidade em que se verifica a compatibilidade de uma norma infraconstitucional com a Constituição169.

166 Ação Direta de Inconstitucionalidade (Medida Liminar) Nº 2.054-4 - DF - Tribunal Pleno (DJ, 10.03.2000) - Relator: O Sr. Ministro Ilmar Galvão. “(...) Com isso, adverte Alexy (citado pelo primeiro), o que se quer dizer é que os princípios têm um peso diferente nos casos concretos e que o princípio de maior peso é o que prepondera. De modo que, havendo conflito entre dois deles, o de menor peso deve ceder em prol do mais importante, sem que, todavia, e, por óbvio, esse último deva desaparecer do sistema jurídico, como ocorre em termos de antinomia de normas.” 167 Barroso destaca que a interpretação constitucional deve se valer do conceito de construção, não devendo ser limitada a exploração do texto legal, mas “tirar conclusões a respeito de matérias que estão fora e além das expressões contidas no texto e dos fatores nele considerados. São as conclusões que se colhem no espírito, embora não na letra da norma.” Luis Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 97/98. 168 Elival da Silva Ramos in A Inconstitucionalidade das Leis – Vício e Sanção, p. 204. 169 Luis Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 100.

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Avançando no tema, a “norma interpretada não existe isoladamente, pois faz parte de um sistema de normas integradas, denominado ordenamento jurídico, o intérprete deverá confrontar o resultado obtido com a interpretação lógica com as demais normas do sistema (...)”170. Temos “um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. A interpretação sistemática é fruto da idéia de unidade do ordenamento jurídico”171. Seguindo tal hermenêutica e a observância aos princípios da supremacia da Constituição172, da interpretação conforme a Constituição Magna173 e da unidade desta, tal interpretação deve considerar, sempre, a norma suprema em sua integridade. Como destacamos, a interpretação parte da Constituição e, principalmente, de seus princípios. Nesse sentido, destaca Barroso: O ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui”174. (...) “Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema175.

No mesmo sentido, dispõe Celso Antonio Bandeira de Mello, que ainda ressalta a gravidade de se violar um princípio: Princípio é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (...) Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais (...).176

Em face do exposto, conclui-se com facilidade que a análise das normas de patentes deve observar todos os princípios constitucionais pertinentes e a seguir destacados, não podendo qualquer norma infraconstitucional suprimi-los, sob pena de inconstitucionalidade.

170 Paulo Dourado de Gusmão in Introdução à Ciência do Direito, p. 271. 171 Luis Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 127. 172 “A lei deve ser compreendida em função do sentido que se empresta à Lei Maior.” Elival da Silva Ramos in A Inconstitucionalidade das Leis – Vício e Sanção, p. 203. 173 Tal princípio resulta na necessidade de escolha de uma interpretação condizente com a carta constitucional. Todavia, deve-se “buscar uma interpretação que não seja a que decorre da leitura mais óbvia do dispositivo”, o que nos leva ao conceito de construção anteriormente destacado. Luis Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 175. “A Constituição deve ser interpretada segundo seus valores básicos, e a norma infraconstitucional deve ser compreendida a partir da Constituição". Glauco Barreira Magalhães Filho in Hermenêutica e Unidade Axiológica da Constituição. 2a. ed., Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 80. 174 Luis Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 141. 175 Luis Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 143. 176 Celso Antonio Bandeira de Mello in Elementos de direito administrativo, 1986, p. 230.

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[ 3 ] § 5.7. (B)

A interpretação das regras em si mesmas

O que se visa, em cada caso material, é obter a homoestase dos princípios, segundo sua pertinência no sistema. Este equilíbrio surge à interpretação das normas segundo os critérios da proteção da liberdade de iniciativa em face da restrição imposta pela propriedade intelectual; e segundo o critério tradicional da interpretação contida da norma excepcional. Diogo de Figueiredo177, ao pronunciar-se sobre o tema, avalia que: “os princípios que definem liberdades preferem aos que as condicionam ou restringem; e os que atribuem poderes ao Estado, cedem aos que reservam poderes aos indivíduos, e os que reforçam a ordem espontânea têm preferência sobre os que a excepcionam” (grifos da transcrição).

A liberdade, obviamente, é de iniciativa e de informação, coarctadas pelos privilégios e direitos de exclusiva. A ordem espontânea é o do fluxo livre das idéias e das criações, e da disseminação da tecnologia. O ato do Estado que cumpre estabelecer peias é o da concessão do direito excepcional da propriedade intelectual. E, como ensina Carlos Maximiliano178, “O Código Civil [de 1916] explicitamente consolidou o preceito clássico – Exceptiones sunt strictissimae interpretationis (“interpretam-se as exceções estritissimamente”) – no art. 6º da antiga Introdução, assim concebido: ‘A lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica’”, dispositivo hoje consagrado no art. 2º, § 2º, da vigente Lei de Introdução ao Código Civil [de 1916].

Continua o pensamento afirmando que igual orientação deve ser adotada para aquelas normas que visem à concessão de um privilégio a determinadas pessoas, pois: “o monopólio deve ser plenamente provado, não se presume; e nos casos duvidosos, quando aplicados os processo de Hermenêutica, a verdade não ressalta nítida, interpreta-se o instrumento de outorga oficial contra o beneficiado e a favor do Governo e do público”.179

Parece, na verdade, unânime e pacífico entendimento de que “as exceções e privilégios devem ser interpretados com critério restritivo.”180 Mais uma vez, cabe aqui citar Luis Roberto Barroso, numa seção do parecer antes citado, sob o título “O privilégio patentário deve ser interpretado estritamente, pois restringe a livre iniciativa e a concorrência”: Nesse contexto, não há dúvida de que o monopólio concedido ao titular da patente é um privilégio atribuído pela ordem jurídica, que excepciona os princípios fundamentais da ordem econômica previstos pela Constituição. Desse modo, sua interpretação deve ser estrita, não extensiva181. Repita-se: o regime monopolístico que caracteriza o privilégio patentário

177 in A Ordem Econômica na Constituição de 1988, artigo publicado na Revista da Procuradoria Geral do Estado/RJ nº 42, pg 59. 178 Hermenêutica e Aplicação do Direito, Ed. Forense, 18ª ed., p. 225 179 ob. cit., p. 232 180 Wolgran Junqueira Ferreira in Comentários à Constituição de 1988, p. 36, destacando os critérios de interpretação de LINARES QUINTANA. 181 [Nota do original] Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 1980, pp. 227 e 234-237.

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justifica-se por um conjunto de razões, que serão apreciadas a seguir, mas, em qualquer caso, configura um regime excepcional e, portanto, só admite interpretação estrita182.

[ 3 ] § 5.7. (C)

Da razoabilidade como limitação legal aos direitos

Em cada modalidade dos direitos intelectuais, a aplicação da regra de razoabilidade tende a surgir na forma de limitações aos direitos – analisados em cada caso nos segmentos pertinentes deste livro. Assim, por exemplo, no caso das patentes, a limitação que permite a utilização do objeto do monopólio para fazer pesquisas tecnológicas – inclinando-se a propriedade ao interesse constitucional maior de “desenvolvimento tecnológico do país”, como o quer o inciso XXIX do art. 5º da Constituição. Ou a que estabelece como fronteira dos direitos de marcas, patentes ou direito autoral a primeira operação comercial que promova retorno ao investimento tecnológico do titular, liberando a partir daí a circulação dos bens físicos relevantes – garantindo a mínima interferência com a liberdade de comércio. Assim é que já tivemos ocasião de notar 183: As limitações legais em matéria de propriedade intelectual – patentes, registro de cultivares, direitos autorais, etc. - representam uma conciliação entre interesses constitucionais fundamentais. De um lado, a esfera moral e patrimonial da criação humana, protegida pelo texto básico; de outros, interesses tais como a tutela à educação, o direito de citação, o direito à informação, o cultivo das artes no ambiente doméstico, etc. Argumentar-se-ía, talvez, que tais limitações seriam tomadas sempre como exceções, a serem restritamente interpretadas. Mas exceções não são, e sim confrontos entre interesses de fundo constitucional. Como já tive também a oportunidade de considerar, citando Canotilho: “As idéias de ponderação (Abwängung) ou de balanceamento (balancing) surge em todo o lado onde haja necessidade de “encontrar o Direito” para resolver “casos de tensão” (Ossenbühl) entre bens juridicamente protegidos. (...) Assim, não é interpretação restrita, mas equilíbrio, balanceamento e racionalidade que se impõe. Outra ponderação que se poderia fazer é que a interpretação se faria sempre em favor do autor. Assim, sempre se restringiriam as limitações ao direito autoral do art. 46 à sua expressão mais augusta. Porem não se argua, de outro lado, o intuito protetor da lei autoral, que faz interpretar em favor do autor as disposições negociais. No caso, não estamos interpretando negócios jurídicos, mas texto legal, e existem dois objetos de tutela igualmente dignos de proteção – a criatividade e a fruição pública da arte. Assim, a racionalidade e a funcionalidade são os critérios heurísticos relevantes, não o viés pro autorem, que se aplica no contexto privado.

As duas funcionalidades das limitações legais

As limitações (em inglês americano fair usage) têm, na verdade, dois fundamentos cumulativos. Um econômico, e outro diretamente constitucional, ambos inteiramente entrelaçados. Quanto à atual lei americana de direito autoral, diz Pamela Samuelson 184:

182 [Nota do original] A interpretação estrita de normas de exceção é tema pacífico na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “(...) A exceção prevista no § 5º do art. 29 do ADCT ao disposto no inciso IX do art. 129 da parte permanente da Constituição Federal diz respeito apenas ao exercício da advocacia nos casos ali especificados, e, por ser norma de direito excepcional, só admite interpretação estrita, não sendo aplicável por analogia e, portanto, não indo além dos casos nela expressos, nem se estendendo para abarcar as conseqüências lógicas desses mesmos casos, (...).” (STF, ADIn. nº 41/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 28.6.91) 183 Denis Borges Barbosa http://denisbarbosa.addr.com/88.DOC

(1999)

Direito

Autoral

-

Apresentações

Gratuitas,

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An extensive literature in the United States discusses the economic underpinnings of copyright law. This literature justifies not only the grant of exclusive rights to authors, but also certain limitations on authors’ rights that differentiate American copyright law from European authors’ rights law.

E continuando, quanto ao caso específico das limitações legais aos direitos autorais: The U.S. copyright statute now codifies the judicially created fair use doctrine. The fair use provision directs courts to consider four factors when determining whether a use is fair and therefore noninfringing: (1) the purpose and character of the defendant’s use; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the defendant’s appropriation; and (4) the harm, if any, to the actual or potential market for the copyrighted work if the use is determined to be fair.

Ao contrário do sistema brasileiro e europeu, a lei ordinária americana assim estabelece os parâmetros, e não os casos específicos, nos quais a propriedade deva se inclinar ao uso de terceiros. Mas tais parâmetros são importantíssimos para avaliar, no Brasil ou em qualquer outro país, a própria adeqüabilidade – e daí, constitucionalidade – das limitações. Também são instrumentos importantes para interpretar, além da regra geral de que as limitações em Propriedade Intelectual devam ser lidas extensivamente, o quão extensivamente deverão ser aplicadas. Uma leitura extensiva das limitações (e, conseqüentemente, restritiva aos direitos de propriedade) se justifica em particular quando o texto literal das limitações se mostra histórica e constitucionalmente injustificável. Limitação e constitucionalidade: o direito de fazer testes clínicos e pesquisas

Cabe neste ponto suscitar a questão da constitucionalidade das limitações legais aos direitos, seja por insuficiência, seja por excesso ao modelo constitucional. Uma vez mais, tem-se que extrair da jurisprudência constitucional alemã uma lição importante quanto ao conflito entre o direito de propriedade da patente e a possibilidade de usar, através de testes clínicos, experiências, testes de toxidade ou similares, o objeto patenteado. No caso Klinik-Versuch (BverfG, 1 BvR 1864/95, de 10/5/2000) , a Corte Constitucional apreciou o balanceamento de tais direitos, ponderando o seguinte: Der Bundesgerichtshof ist ebenso bei der Abwägung der widerstreitenden Belange der Bedeutung des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gerecht geworden. Er hat das von ihm im Wege der Auslegung des § 11 Nr. 2 PatG nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte gewonnene Ergebnis anschließend daraufhin überprüft, ob es insbesondere auch mit dem Recht des Patentinhabers zu vereinbaren ist. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang in nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass ein uneingeschränkter Schutz des Patents mit Rücksicht auf die Grundsätze der Freiheit der Forschung und die Sozialbindung des Eigentums dort nicht gerechtfertigt sei, wo die Weiterentwicklung der Technik gehindert werde. Dem Zweck des Patentrechts, den technischen Fortschritt zu fördern und den Erfindergeist für das Gewerbe in nutzbringender Weise anzuregen, liefe es zuwider, wenn Versuchshandlungen ausgeschlossen würden, die der Forschung und Fortentwicklung der Technik dienten. Da die Wirkung von gentechnisch gewonnenen Arzneimitteln nur durch Erprobung am Menschen ermittelt werden könne, sei es im Interesse der Allgemeinheit geboten, klinische Erprobungen und Untersuchungen mit Wirkstoffen an Menschen als Versuchshandlungen soweit frei zu stellen, als diese Versuche unmittelbar auf die Gewinnung von Erkenntnissen gerichtet seien. Dem stehe nicht entgegen, dass solche klinischen Versuche auf eine arzneimittelrechtliche Zulassung zielten, da sie nach dem Arzneimittelgesetz nur bei

184 Pamela Samuelson, Economic and constitutional influences on copyright law in the United States, encontrado em www.ssrn.com. Vide também J.H. Reichman, Legal Hybrids Between The Patent and Copyright Paradigms, 94 COLUM. L. REV. 2432 (1994).

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dieser Zielvorgabe zulässig seien. Der Bundesgerichtshof hat dabei auch erkannt, dass eine solche weite Auslegung des Versuchsprivilegs dazu führen kann, dass der Inhaber eines Stoffpatents im Arzneimittelbereich Gefahr läuft, in der ausschließlichen Nutzung seines Patents durch eine Massierung von Versuchsprojekten empfindlich beeinträchtigt zu werden. Dies gilt vor allem dann, wenn Dritte aufgrund der gefundenen Versuchsergebnisse Verwendungspatente anstreben und erzielen. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs sind diese Beeinträchtigungen hinzunehmen, da der Patentinhaber eines Erzeugnisses durch Gewährung des Patentschutzes nur für den Beitrag belohnt werden soll, den er zur Bereicherung der Technik durch die Bereitstellung dieses Erzeugnisses beigetragen hat. Es sei nicht geboten, ihm allein den vollen Lohn auch für solche Verwendungsarten seines Erzeugnisses zuzuweisen, zu deren Auffindung es erst noch der erfinderischen Tätigkeit eines Dritten bedürfe. Zudem könne der Inhaber des jüngeren Verwendungspatents zwar den Inhaber des älteren Erzeugnispatents von der geschützten Verwendung ausschließen, sein Verwendungspatent sei aber von dem Erzeugnispatent abhängig. Da der Inhaber des jüngeren Verwendungspatents in dessen Schutzbereich eingreife, könne er ohne Zustimmung des Inhabers des Erzeugnispatents dieses nicht verwerten. Das Stoffpatent behalte vielmehr in Folge der Abhängigkeit des Verwendungspatents seinen wirtschaftlichen Wert, weil der Inhaber des jüngeren Patents zu dessen Benutzung die Zustimmung des Inhabers des älteren Patents benötige und das ältere Patent gegenüber Dritten auch bezüglich der durch das jüngere Patent geschützten Verwendung seine volle Geltung behalte.

Assim, se o titular da patente tem sua exclusividades baseada – entre outras razões - no interesse do desenvolvimento científico e tecnológico, não lhe é possível usar sua patente exatamente para impedir tal desenvolvimento. De outra lado (utilizando-se de critério muito similar ao quarto fator da lei americana) o efeito econômico direto desfavorável do teste é mínimo quanto aos interesses do titular da patente, especialmente em face das vastas conseqüências indiretas de tal procedimento, favoráveis ao interesse geral. Os dois outros casos citados acima do Tribunal Constitucional alemão também dizem respeito ao excesso ou insuficiência de limitações aos direitos intelectuais. Mas claramente esse descompasso não é privativo do sistema daquele país. Por exemplo, o texto do dispositivo da lei brasileira que faculta apenas a cópia de pequenos trechos da obra para uso pessoal e sem fins econômicos do copista – como prevê a Lei 9.610/98 – foge à tradição histórica e à prática corrente brasileira; no tocante, por exemplo, ao uso de vídeo doméstico e gravadores, sempre sem fins econômicos, simplesmente criminaliza todo cidadão brasileiro 185, aliás sem que isso realmente beneficie o autor dos direitos, por impossibilidade de cobrança e fiscalização. Qualquer interpretação razoável e atenta aos princípios da razoabilidade rejeitará, por inconstitucional, a aplicação literal desse dispositivo.

185 Jornal do Brasil, 06/09/2000, Alexandre Fontoura “MP3 é tema do I Congresso sobre direito autoral - Em um simples assoviar você pode estar cometendo uma violação ao direito autoral. Esta é a afirmação do Procurador do Município e professor de Propriedade Intelectual da PUC-RJ, Denis Borges Barbosa, que esteve presente no último dia do I Congresso Internacional de Direito Autoral. De acordo com a lei, se uma pessoa reproduzir uma obra por inteiro, não importa o modo, ela estará cometendo um crime que implica na violação do direito autoral. O arquivo MP3 é o problema atual mais preocupante no que diz respeito à violação dos direitos autorais. A lei que está em vigor hoje é de 1998 e, segundo ela, apenas a reprodução de um trecho de uma determinada obra não é crime. “Se a lei que trata deste assunto fosse a que estava em vigor antes de 98, a maioria das reproduções de música em MP3 não seria crime”, confirma o procurador. No entanto, as reproduções tinham que ser para uso individual e sem fins lucrativos. “Não vale a pena processar cada internauta que baixa arquivos sonoros. Seria impossível e inviável economicamente. É preciso, sim, processar o principal causador do problema, o Napster”, comentou Borges. “Mesmo que fosse inventado um arquivo de música que se auto apagasse depois de cinco apresentações, por exemplo, continuaria sendo crime”, confirma.”.

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Seção [ 4 ] - Os princípios da Propriedade Intelectual em geral Para a leitura da propriedade intelectual que nos propomos nesta obra – uma leitura a partir da Constituição – cumpre-nos determinar quais os preceitos no texto constitucional que condicionam a construção da normativa do nosso campo do direito. Salvo uma eventual disposição que se aplique como norma de subsunção, a Constituição de 1988 fornece à propriedade intelectual um conjunto de princípios, alguns deles explicitados do texto relativo à Propriedade Intelectual, em suas várias vertentes, assim como à ciência e tecnologia 186. Entre os elementos normativos não explicitados, já apontamos o princípio crucial das liberdades de iniciativa e de concorrência; os elementos pertinentes do direito de expressão e informação; o direito à cultura, o fulcro vetorial do desenvolvimento, e assim por diante. Outros elementos não explicitados se constroem a partir da própria normativa constitucional específica à propriedade industrial, dos direitos autorais, do capítulo pertinente ao desnvolvimento científico e tecnológico, etc. Poder-se-ía, talvez, objetar à selva de princípios que distinguimos na teia constitucional. Habituados a um elevado grau de abstratividade dos princípios 187, à importância fundamental ou fundacional que se confere à dignidade humana ou à livre iniciativa, parecerá talvez comezinho o princípio do contributo mínimo, segundo o qual não se dará uma exclusiva sem atender um mínimo de aporte do criador à sociedade. Em texto diverso, voltado à análise de “núcleos de condensações” nos textos internacionais da Propriedade Intelectual, propusemos uma nomenclatura mais discreta: a de “vetores” – o que utiliza uma metáfora do campo de física para expressar a noção de mandados de otimização: The TRIPS principles command a vectorial reading. The norms expressed in the Preamble and Articles Seven and Eight indicate opposing interests to be given due respect and reconciliation. A vectorial reading supposes that different interests receive their due. The resulting finding of law never excludes any of the interests at stake but, much to the contrary, shall strive to give to each its proper legal consideration according to the classical rule of sui cuique tribuere. One-sidedness in a vectorial system means wiping out the competing interest, which is violation of the system.Therefore, vectorial analysis is not satisfied by a starkly unilateral interpretation of TRIPS, or even by the overall WTO context: As the

186 Aqui, parte-se da distinção de espécies de norma entre regras e princípios, de acordo com as lições de DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Harvard University, 1977, pp. 22-28; Levando os Direitos a Sério. São Paulo, Martins Fontes, 2002, pp. 35-46; ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 81-13. 187 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p.147; "É importante assinalar, logo de início, que já se encontra superada a distinção que outrora se fazia entre norma e princípio. A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princípio e as normasdisposição. As normas-disposição, também referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já as normas-princípio,ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema". SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 93-94: "As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem. Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, "são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] 'núcleos de condensações' nos quais confluem valores e bens constitucionais". Mas, como disseram os mesmos autores, "os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional".

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much quoted Gasoline case states, the General Agreement cannot be read in clinical isolation.188 An effective vectorial approach assumes that all competing interests are to be given some degree of subjective fungibility. That is, any party may be held to the same rigors of the law (putting every party in Rawls’s “original position,”)189 extended to the global community approaching a new planet).190 Whether a vectorial approach in international trade law is safe or wise is a very serious question. Developing and developed country interests are not fully fungible, at least in the short-term,191 and the long-term view is not the province of adjudicatory bodies. These are real problems. But fact is that the WTO Agreements include vectorial norms, as well as the rule of pacta sunt servanda.

Incidentalmente, a citação nos traz um importante problema de equacionamento de disposições e princípios, não exatamente singular, mas muito típica da Propriedade Intelectual. Como veremos extensamente no capítulo destinado aos aspectos de Direito Internacional, o nosso campo do direito é extensamente internacionalizado, e as interrelações entre o direito externo e o interno sofrem o filtro de constitucionalidade de uma maneira particularmente intensa. E isso se dá – o que é ainda mais singular – não só no campo de regras subsunsivas, quando de princípios (ou vetores...). Textos internacionais comandam a normatividade interna (sempre sob o filtro constitucional) tanto com regras de implementação precisa, quanto de conteúdo mínimo e de conteúdo máximo 192. A teia dos princípios – vamos começando a usar nossa expressão mais contida, “vetores” – dos vetores encontrados na Constituição constrói em benefício do Poder Legislativo um campo de discricionaridade. Escolhendo entre os vetores que conduzem à proteção da saúde e da vida, a implementação das liberdades de iniciativa e de concorrência, e o dispositivo que constitucionaliza a proteção patrimonial do autor de inventos industriais como sendo uma exclusiva, o Poder Legislativo pode desenhar algumas alternativas. O ótimo de equilíbrio justo entre vetores inclui um elemento estritamente político, de escolha entre alternativas. A complexidade do direito da Propriedade Intelectual introduz, porém, uma dimensão a mais nesta liberdade conferida ao Poder Legislativo na construção da normativa de Propriedade Intelectual: a de cumprir, ou não cumprir, as obrigações internacionais quanto

188 [Nota do original] See Gasoline, supra n. X 189 [Nota do original] See generally John Rawls, A Theory of Justice (1999). 190 [Nota do original] Gathii, supra note, at 159. Egalitarian liberals invoke a Rawlsian framework according to which benefits and burdens in the trading regime ought to be distributed in accordance initially with an equality principle that would treat all members of the WTO similarly and without distinction. However, egalitarian liberals emphasize the importance of John Rawls’s difference principle, according to which, in the distribution of benefits and burdens, concern for the most vulnerable members of the trading regime should be taken into account. One thread that runs through this approach is that fairness is regarded as a condition of moral equality and, for some of its advocates, a precondition for economic justice. Id. (quoting John Rawls, A Theory of Justice 4, 14-15 (1971)). 191 [Nota do original] When some portion of the parties is probably immune from that fungibility - as TRIPs assumes that the least developed countries for the time being are—a rule of substantive equality is a requirement of Justice, or (in a rather utilitarian perspective) of long term efficiency. Chon notes, “As Carlos Correa has stated, ‘When the [knowledge] products are essential for life-as with food and pharmaceuticals-allocative efficiency becomes an important objective on both economic and equity grounds.’ In other words, equality tilts the balance towards static efficiency and away from dynamic efficiency arguments, at least for resource-poor areas of the world. A failure to understand that will lead to policy impasses.” Chon, supra note 5, at 2891. 192 Vide Denis Borges Barbosa, Minimum standards vs. harmonization in the TRIPs context: The nature of obligations under TRIPs and modes of implementation at the national level in monist and dualist systems, in Carlos M. Correa (Editor), Research Handbook on Intellectual Property Law and the WTO, Elgar Books, 2009.

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ao nosso campo do direito, sabendo-se que a única compulsão inafastável é a que decorre dos campos de força da Constituição 193. Em tal ótica, indicamos os vetores constitucionais intrínsecos à propriedade intelectual (por antinomia aos princípios de abstratividade menos setorial) como um limite de poder ao Congresso nacional. Seriam esses as fronteiras externas do tecimento constitucional, aém dos quais estaríamos, em tese, incorrendo em desponderação dos interesses pertinentes. [ 4 ] § 1 . - Princípios genéricos aplicáveis a todas modalidades de PI A doutrina desenha uma série de princípios constitucionais resultantes desse texto e do contexto normativo da lei fundamental, quais sejam: - Princípio da especificidade das proteções - Princípio da inderrogabilidade do domínio público subsequente - Princípio da novidade - Princípio do contributo mínimo

[ 4 ] § 2 . - Princípio da especificidade de proteções A Constituição de 1988 provê uma solução de equilíbrio para cada falha de mercado específica: direitos de exclusiva temporários, em certos casos (patentes, direitos autorais); direitos sem prazo, em outros casos (marcas); direitos de exclusiva baseados na indisponibilidade do conhecimento, em certos casos (patentes); em disponibilidade para apropriação, em outros casos (marcas). O mesmo aontece com uma série de outros textos constitucionais de outros países. Esta especialidade de soluções constitui um princípio constitucional da Propriedade Intelectual, o chamado princípio da especificidade de proteções. Há desponderação, daí ofensa à Constituição, em assegurar – por exemplo - direitos eternos àquilo que a Constituição reserva proteção temporária, ou assegurar a proteção que a Constituição especificou para inventos industriais para criações abstratas. Assim nota acórdão da 2ª. Turma especializada do 2º TRF: EMENTA DIREITO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL. TEORIA DA EQUIVALÊNCIA ENTRE MARCA TRIDIMENSIONAL E MODELO DE UTILIDADE. I – Constitui aberratio finis legis guardar correspondência entre os efeitos do registro de uma marca tri-

193 Denis Borges Barbosa, Minimum standards..., op. cit.: "The good faith requirement mandates a duty to implement the obligations born at the International level, irrespective of any domestic legal constraints. It is really so? (...) No doubt, the accepted view is that there is an inherent duty to follow the commitments a State freely enters , and even the precepts of domestic law are no an excuse to non- compliance. Commentators have indicated the ethical, and therefore intrinsically mandatory, nature of such commitments. (...) In EC case C-149-96, a different perspective on the essence of the jus cogens in connection with trade-related treaties was however considered. The issue was the impact of WTO rules upon the internal legal system of Portugal, and the European Court of Justice noticed: "Consequently, to require the judicial organs to refrain from applying the rules of domestic law which are inconsistent with the WTO agreements would have the consequence of depriving the legislative or executive organs of the contracting parties of the possibility afforded by Article 22 of that memorandum of entering into negotiated arrangements even on a temporary basis". In other words, the Court pointed out that in the WTO agreements the good faith principle does not require specific performance, but is compatible with an obligation to pay compensation to preclude a punitive result from compliance - at least temporarily. The norms are certainly coactive, and compliance is preferable to substitutive performance, but no ethical imperative compulsion attaches to it".

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dimensional e de um modelo de utilidade de um aparelho elétrico de barbear. II – A inovação tecnológica agregada ao corpus mechanicus do barbeador elétrico PHILISHAVE, consistente em um privilégio clausulado com prazo de validade por força de lei, não pode se transmudar em benefício perpétuo, sob a forma de proteção de marca tridimensional válida e regularmente obtida. III – O registro de marca tridimensional é ato em si válido, que se outorga ao titular para a exclusiva finalidade de distinguir os produtos de uma fábrica e os objetos de um comércio, ou para garantir sua procedência ou origem industrial ou comercial, e que por esse motivo recebe o seu beneficiário a termo, o poder de evitar a sua indevida utilização por qualquer um que dela queira se aproveitar. IV – O equilíbrio entre a contribuição inventiva incorporada pela sociedade e o privilégio outorgado ao inventor é sempre determinado pelo tempo e nenhuma técnica protetiva conjugada, sustentada em um ilusório hibridismo jurídico entre a tutela marcária e modelo de utilidade, pode resultar na perpetuação da novidade. V – Vencido o prazo de proteção, o desenho se torna res communi omnium, e isso ocorre mesmo que signifique o esvaziamento da tutela da marca, que se tornará, sob esse único efeito, um mero título jurídico, por conta da equivalência entre o modelo de utilidade e a marca tridimensional, que continuará a manter-se sob o registro e protegida nos demais efeitos. VI – Agravo desprovido. “Acordam os Membros da Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região, à unanimidade, negar provimento ao recurso” - Agravo 2005.02.01.011707-0, julgado em 28 de agosto de 2007, rel. André Fontes.

A mesma noção se lê em acórdão da Suprema Corte americana: “The functionality doctrine prevents trademark law, which seeks to promote competition by protecting a firm’s reputation, from instead inhibiting legitimate competition by allowing a producer to control a useful product feature. It is the province of patent law, not trademark law, to encourage invention by granting inventors a monopoly over new product designs or functions for a limited time, 35 U.S.C. §§154, 173, after which competitors are free to use the innovation. If a product’s functional features could be used as trademarks, however, a monopoly over such features could be obtained without regard to whether they qualify as patents and could be extended forever (because trademarks may be renewed in perpetuity)”. Qualitex Co., 514 U.S. at 164-65.

Tal princípio poderia ser assim expresso: Cada direito de propriedade intelectual terá a proteção adequada a seu desenho constitucional e ao equilíbrio ponderado dos interesses aplicáveis, respeitado a regra de que só se pode apropriar o que não está no domínio comum.

[ 4 ] § 2. 1. - Um exemplo: a novidade no caso de cultivares Tomemos o exemplo dos cultivares. O sistema é diverso do das patentes. Dissemos sobre a questão: Uma exigência comparável à da novidade das patentes normais é o critério de distintividade. O parâmetro do tratado impõe que a variedade seja distinta de outras de “conhecimento geral”, deixando livre às legislações nacionais o que se deve entender como tal. A distintividade é, na verdade, um critério agrotécnico: uma planta se distingue de outra por suas cores, sua resistência a pragas, etc. 194. O critério de novidade recebe tratamento distinto em cada legislação nacional submetida à Convenção da UPOV. Na verdade, a novidade própria das variedades vegetais resulta, de

194 "A Convenção contém um conceito modificado de novidade, formado da combinação de 'distintividade' e 'novidade comercial'; este último conceito se refere à disponibilidade da variedade ao público e não à divulgação de sua descrição (através, principalmente da publicação) já que via de regra, a publicação da descrição não permitiria que a variedade fosse recriada ou reproduzida" (Doc. UPOV (A)/XIII/3, p. 9).

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um lado, da noção de conhecimento “geral” e, de outro, do princípio da distintividade; mas pode haver completo abandono da noção intelectual de “conhecimento” 195. Em outras palavras, o que se admite com legislações deste tipo é que o conhecimento geral não retire a novidade, que só será quebrada pelo acesso material à matriz ou aos exemplares postos à venda 196. Adotando a novidade clássica ou a novidade comercial, a disposição nacional é compatível com o padrão UPOV 197.

O que há que diferencie essa solução da de patentes? O princípio constitucional sistemático das patentes requer que, em todos os casos, só se defira a exclusiva na presença de uma descrição da nova solução técnica, que capacite qualquer técnico a conhecer o objeto, de forma a aperfeiçoá-lo, se quiser, e a usá-lo livremente ao fim da proteção ou no caso de licença compulsória. O aumento do conhecimento tecnológico da sociedade é um dos elementos básicos do equilíbrio constitucional de interesse quanto às patentes. No caso dos cultivares, não há descrição possível. O acesso público à tecnologia se faz com depósito à própria planta. Assim, a novidade pertinente é apurada quando há a disponibilidade da variedade ao público 198. Mantêm-se o princípio fundamental da novidade (Princípio da Inderrogabilidade do Domínio Público), adequando-se ao objeto tecnológico específico. [ 4 ] § 2. 2. - A cumulação das diferentes exclusivas constitucionais “…it was not the intention of Parliament nor from a practical view is it desirable that the Patent Act, the Copyright Act, and , and the Industrial Design Act should be interpreted so as to give overlapping protection” (Rucker Co. v. Gavel’s Vulcanizing Ltd., 7 C.P.R. (3d) 294)

O que aponta o acórdão canadense acima, assim como a decisão recém transcrita do caso Phillips, é um problema geral da propriedade intelectual: há uma possivel lesão dos interesses constitucionais aplicáveis quando se aplicam acumulativamente diferentes formas de exclusiva. Desenhos industriais e objeto de direitos autorais; marcas tridimensionais e desenhos industriais; marcas e objeto de direitos autorais – exemplos apenas de colisões frequentes. Para se destrinchar esse sério problema, vale lembrar aqui o que já se examinou em Cap. I [4] §3. e Cap. II, [2] 3.4. 195 Como o coloca a Sec. 2; p. 5, 3) da Lei suíça de 20/3/75: "O fato de que uma variedade seja geralmente conhecida não lhe tira em nada seu caráter de novidade, a não ser que, ao momento do depósito do pedido de proteção, ela haja sido; com o assentimento da pessoa que obteve a variedade, ou do seu sucessor ou representante, comercializada na Suíça ou - se há mais de quatro anos - no estrangeiro." 196 A França adotou outro padrão de novidade: segundo o Art. 7º da Lei francesa de 11/6/70, a variedade cessa de ser nova quando já tiver recebido publicidade suficiente para poder ser explorada ou quando já se achar descrita, num pedido francês ou estrangeiro. O critério da novidade é aplicável às patentes, implicando "conhecimento" intelectual e não só comercial. Ver Mathely (1974:867-875). 197 "Os efeitos da proteção são limitados: em primeiro lugar (simplificando) o direito exclusivo de reprodução se limita à produção para os fins de comercialização, à oferta para venda e à venda de sementes ou material de plantação da variedade. Isto dá ao fazendeiro a possibilidade legal - supondo que ele tenha a capacidade técnica de fazê-lo - de produzir sua própria semente sem ter que pedir uma licença ou de pagar royalties. Em segundo lugar, o direito que é atribuído não compreende quaisquer direitos em variedades futuras que sejam criadas (mas não produzidas por uso repetido) a partir da variedade protegida. Três características suplementares são notadas, na comparação com as patentes: a extensão da proteção é restrita e não compreende, em geral, os produtos da variedade; não existe um sistema de dependência (exceto no caso específico de variedades que exijam uso repetido de outra variedade para sua produção comercial); e não há reivindicações que possam definir seu campo de proteção" (Doc. UPOV (A)/XIII/3, p. 9). 198

Coisa similar ocorre com patentes de microorganismos, objeto de norma própria.

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Em primeiro lugar, há que se distinguir o bem incorpóreo e o corpus mechanicum¸ no qual ele se assenta. Uma só xícara pode conter o desenho industrial que lhe faça ser um objeto bom-de-ver; uma solução de modelo de utilidade, que faça de sua asa um objeto bom-de-pegar; as marcas de seu fabricante na parte inferior, em conjugação com o nome da empresa; até mesmo, como ocorre com o exemplar que vejo neste momento, o título do estabelecimento que o distribuiu como brinde, na parte externa; e internamente, a marca da sociedade que é proprietária do estabelecimento. Pois nada dessa cumulação de bens incorpóreos sobre o mesmo objeto material causa problemas constitucionais. As questões relevantes ao nosso tema são as que resultam da cumulação de multiplas relações jurídicas se tecendo quanto a um só bem incorpóreo. Uma pintura de um colibri-do sertão que, nascendo sob a tutela do direito autoral, acabe aplicado como ornamento a uma miríade de xícaras. Não é o suporte físico que sofre a cumulação – é o bem incorpóreo. Ora, enquanto que se reconhecem ao autor da pintura do colibri-do-sertão os interesses que lhe são assegurados pelo art. 15 do Pacto dos Direitos Humanos em vigor (o de receber o fruto materiais de sua produção), através da aposição de uma exclusiva autoral, essa exclusiva apenas cobre as repercussões econômicas da utilização expressiva da criação; no sistema constitucional brasileiro não há uma só proteção para os usos expressivos e os usos ornamentais. Há dois sistemas de proteção. Esses dois sistemas têm construções diversas. O sistema de proteção relativo ao uso expressivo tem o desenho constitucional que lhe empresta o art. 5º, XXVII: prazo perpétuo em face do seu autor, temporário para seus herdeiros. O alcance da exclusiva nega o uso por terceiros para qualquer fim expressivo. Vamos supor que, com base na relação entre originador e bem incorpóreo 199, se ceda o direito de apor tal pintura numa xícara, para os fins de uso ornamental 200. Ora, o emprego da mesma imagem para fins ornamentais, por exemplo, na xícara em que tomo café, sofre uma estruturação de exclusiva diversa. O prazo da tutela se contrai; um máximo de 25 anos é atribuído, e a exclusiva apenas se exerce sobre o uso da imagem em xícaras. Não é todo uso ornamental que é colhido pelo desenho industrial – o uso exclusivo da mesma imagem sobre cabos de ancinho é direito separado. Não se exige um contributo mínimo expressivo para que a imagem seja usada (e feita exclusiva) no ancinho, mas apenas para a aplicação específica naquele produto industrial 201. 199

Relação essa que, sendo patrimonial, é suscetível de trasferência, como o é a exclusiva. O direito de patentes ou de marcas aceita sem qualquer dúvida, e sempre aceitou, a cessão do direito de pedir patentes; assim como aceita, no regime brasileiro, a localização desse direito originalmente na titularidade do empregador que contratou o autor da criação especificamente para criá-la. 200

Atenção: esse direito, no sistema vigente, é independente do direito sobre a exclusiva autoral. A cessão dos direitos de exclusiva, sem que se ceda também este direito patrimonial específico, que é de constituir base para outra exclusiva, não impede que o originador autorize terceiros ao emprego na exclusiva ornamental; no entanto, cuidado terá que ser tomado quanto à vulgarização, daí perda de valor econômico eventual, num direito que se centra na natureza única do artefato. 201

Newton Silveira, Direito de Autor no Desenho Industrial, 1982, p. 80, (...) a originalidade é condição tanto para a proteção das invenções, quanto das obras artísticas, podendo-se dizer que nas obras de arte a originalidade se refere à forma considerada em si mesma, enquanto que para os modelos e desenhos industriais a forma em si pode não ser original, desde que o seja a sua aplicação, isto é, a originalidade neste caso consistiria na associação original de uma determinada forma a um determinado produto industrial. Gama Cerqueira, Tratado, 1952, Tomo I, Volume I, Parte II, no. 321, “a proteção legal recai sobre a própria ornamentação do objeto ou sobre o próprio objeto caracterizado pela sua forma. Desse modo a novidade depende do exeme comparativo entre o desenho ou modelo que se pretende patentear e os objetos análogos anteriormente conhecidos..”. Pouillet, Dessins et Modéles de Fabrique, Marchal et Billard, 1903, 53. L’application nouvelle ne donne pas un droit de propriété aussi étendu que la création

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Muito embora se possam encontrar os que discordam do que vamos expor, certo é que as razões de aplicação do princípio de clareza funcional que expusemos nesta seção levam a limitar a proteção específica do desenho industrial incidindo sobre o mesmo bem corpóreo aos limites daquela aplicação. Mesmo se a exclusiva autoral continue em vigor, a aplicação industrial para xícaras cairá no domínio público. Não pode deixar de assim ser, sem prejuízo dos modelos constitucionais contrastantes 202. Se a imagem do colibri-do-sertão servir como solução técnica para um problema técnico, porém, a proteção do invento poderá ter outro titular, por exemplo, o originador da solução técnica, não obstante utilize o material criado por terceiro para seu fim não expressivo. Nesta hipótese, existe um uso diverso, e uma originação intercorrente.

[ 4 ] § 2.2. (A)

Acumulação é aparente se a função é diversa

Como nota Jonathan Giraldi: Behind each form of IP are different policies explaining why protection is granted. Patent rights are typically said to reward ingenuity and to foster creativity and research by encouraging inventors to publicly disclose and disseminate their work. As noted in a recent Supreme Court of Canada case (CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, [2004] 1 S.C.R. 339), the purpose of copyright law is the need for a just reward for a creator, while balancing “the public interest in promoting the encouragement and dissemination of works of the art and intellect.” Trademarks are protected so that consumers can distinguish goods and services of one company from those of another. Perhaps an examination of the policies behind each form of IP is the best way to begin a discussion of the overlap and any merits 203 .

A regulação constitucional da cumulação da proteção presume exatamente a funcionalidade específica de cada exclusiva. Além de atender – em tese – a remuneração do trabalho criativo, cada forma específica de propriedade intelectual tem uma função determinada, um papel constitucional a cumprir. Daí, como já notamos, não haver conflito entre a análise utilitária e a construção de direitos humanos em face de uma determinada criação. Esta função, como notamos em Cap. II, [2] 3.4., não se identifica na função social dessa exclusiva, mas especializa tal função. Através dessa especialização se cumpre o balan-

d’un dessin nouveau en lui même ; il va de soi que le droit privatif, en ce cas, ne peut aller jusqu’à confisquer définitivement au profit d’un seul ce qui appartient à tous ; chacun demeure libre de copier le même paysage, de même monument, le même dessin, et d’en faire un objet, un article différent ». 202

Karl Horlander, 752 Vol.97 TMR, The U.S. Constitutional limits of product configuration trade dress rights: "The potential for obtaining an indefinite term of exclusivity for a design patent invention provides a substantial incentive for an owner of a current or expired design patent to assert that a patented design has acquired distinctiveness at some point during the 14-year patent term. Moreover, the patent monopoly precludes competitors from entering the race to secondary meaning in the marketplace. Faced with no permissible competing uses of the patented design, the design patent holder can typically establish a prima facie case of secondary meaning that naturally arises as a result of exclusive use of a design configuration. Consequently, the design patent owner is able to assert a prima facie case for an indefinite extension of the design patent monopoly at the end of the patent term through product configuration trade dress law. Yet, permanently removing patented inventions from the public domain is the antithesis of the carefully crafted bargain of the U.S. Constitution Patent Clause, which rewards inventors by securing for limited time periods exclusive rights to their inventions in exchange for placing the public in possession of the patentee’s invention at the earliest possible time thereafter. The Patent Clause both grants and limits Congress’s power to award to “inventors the exclusive rights” to “their discoveries” but only “for a limited time,” and then only if it promotes “the progress of science and the useful arts.”

203

Jonathan Giraldi, Overlapping IP Protection - Is the Sky the Limit? November 18, 2008, encontrada em http://www.iposgoode.ca/2008/11/overlapping-ip-protection-%E2%80%93-is-the-sky-the-limit/, visitada em 24/1/2009.

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ceamento de interesses de cada caso, segundo uma ponderação constitucionalmente sancionada. Assim, a função expressiva se distingue, no nosso sistema, da função ornamental. Muito embora a prática comercial venha usando o direito autoral para – por exemplo – vedar o merchandising por terceiros da imagem do colibri-do-sertão em camisetas, certo é que não é o direito autoral, mas a patrimonialidade do bem incorpóreo “pintura” que veda essa aplicação. Apenas o titular desse outro direito (que não necessariamente é o titular dos direitos autorais) terá a possibilidade de vedar o uso do colibri em função ornamental.

[ 4 ] § 3 . - Princípio subsequente

da

Inderrogabilidade

do

Domínio

Público

“Va’, pensiero, sull’ali dorate”, Verdi, Nabucco, 3° ato. Em nosso capítulo inicial, sob o título “A eminência da produção de acesso livre: o domínio público” (Cap. I [4] §4.), procuramos delinear o domínio público como um elemento crucial do sistema da Propriedade Intelectual. Nesta seção voltamos a enfocar esse mesmo problema do ponto de vista da construção constitucional das exclusivas da Propriedade Intelectual, levando em conta o domínio público como decorrência necessária das exclusivas temporárias. Na seção seguinte, ao analisarmos o estatuto constitucional da novidade, apontamos a segunda questão relativa ao mesmo fenômeno: para que se constitua a exclusiva é imperativo que o bem incorpóreo, fruto da produção intelectual, ainda não tenha caído no domínio público. [ 4 ] § 3. 1. - Domínio público como o estado natural das criações Os elementos pertinentes do que dissemos em nosso primeiro capítulo são os seguintes: Assim, é crucial para o estudo da Propriedade Intelectual que se tenha em conta que – no dizer de Allan Rocha de Souza “a exclusividade é uma ilha num mar de uso livre das criações” 204. Nota José de Oliveira Ascensão 205: “A mera apropriação ou desfrute de posições alheias não é suficiente para caracterizar a concorrência desleal. E os elementos empresariais alheios podem ser protegidos por um direito privativo ou não ser. (...) Se não são protegidos, há que se ter em conta que o grande princípio é o da livre concorrência. E a livre concorrência leva a dizer que tudo que não é reservado é livre. A liberdade de concorrência implica que os elementos empresariais alheios possam ser aproveitados por qualquer um. O que significa que mesmo a cópia é um princípio livre. Para haver concorrência desleal tem de haver uma qualificadora específica que torne a imitação, em princípio livre, uma actividade proibida. Que fique claro, assim, qual o regime normal e “natural” dos bens intelectuais: o da liberdade de uso por todos, sem que isso cause impacto na esfera de direito de seu criador ou titular. Apenas quando – excepcionalmente – haja exclusividade de uso conferida por lei ao criador ou titular, ou se tenha uma “qualificadora específica“ que deflagre a concorrência desleal, pode-se vedar a apropriação ou desfrute de criações alheias.

204 [Nota do texto original] Palestra do Seminário Internacional sobre Direito Autoral - Fortaleza, de 26 a 28 de novembro de 2008. 205 [Nota do texto original] José de Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Coimbra: ed; Almedina, 2002, pp. 441/442.

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(...)A tensão que existe entre a propriedade intelectual, na forma da instituição social que temos hoje, e a existência de um domínio público tem natureza estrutural; não é episódica ou incidental, mas, pelo contrário, inevitável e necessária. Pois foi para fugir do domínio público, ou mais precisamente, de certas características da produção criativa, que foram instituídos os mecanismos da nossa forma de propriedade intelectual: “Em suma, este capítulo do Direito assegura aos criadores um pacote de direitos de propriedade exclusiva, planejado para superar o problema do domínio público resultante da natureza intangível, indivisível e inexaurível das criações intelectuais, que permite que sejam copiadas pelos caronas que não compartilharam os custos e os riscos do esforço criativo” 206.

Vale aqui também lembrar a citação da jurisprudência americana, aliás já feita também neste capítulo: Do balanceamento entre a liberdade de competir e a proteção do investimento criativo, resulta que fora dos limites muito estritos da proteção concedida, o público tem direito livre de usar da informação e das técnicas. Diz a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos em 1989, num acórdão unânime do caso Bonito Boats, que enfatizou esse direito constitucional ao acesso às técnicas e informações pelo público: A operação eficiente do sistema federal de patentes depende da existência de um comércio substancialmente livre de desenhos e invenções industriais de conhecimento público e sem serem restritas por patentes. (...) Desde seu início, as leis federais sobre patentes incorporaram um cuidadoso equilíbrio entre a necessidade de promover a inovação, de um lado, e o reconhecimento de que a imitação e o refinamento através da imitação são – ambos - necessários à invenção ela mesma, e se constituem no elemento vital de uma economia concorrencial 207 A mesma Corte põe claro que não só há um direito de livre acesso às informações e às técnicas, mas também que esse direito é de fundo constitucional: Proibir cópia interferiria com a política pública federal, encontrada no Art. I, § 8, cl. 8 da Constituição e nas leis federais que a implementam, de permitir livre acesso à cópia de tudo aquilo que as leis federais de patentes e direitos autorais deixam em domínio público 208 .

[ 4 ] § 3. 2. - Uma vez expirada a proteção: Incondicional, Universal e definitivo Um elemento crucial da equação constitucional das propriedades intelectuais seria que o ingresso no domínio público subsequente à expiração da exclusiva em cada sistema jurídico seria incondicional, universal e definitivo; a criação passa a ser comum de todos, e todos têm o direito de mantê-la em comunhão, impedindo a apropriação singular.

206 J.H. Reichman, Charting the Collapse of the Patent-Copyright Dichotomy: Premises for a restructured International Intellectual Property System 13 Cardozo Arts & Ent. L.J. 475 (1995)., (Succinctly stated, this body of law grants creators a bundle of exclusive property rights devised to overcome the “public good” problem arising from the intangible, indivisible and inexhaustible nature of intellectual creations, which allows them to be copied by second comers who have not shared in the costs and risks of the creative endeavor) 207 Bonito Boats, Inc. V. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141 (1989): “The efficient operation of the federal patent system depends upon substantially free trade in publicly known, unpatented design and utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal patent laws have embodied a careful balance between the need to promote innovation and the recognition that imitation and refinement through imitation are both necessary to invention itself and the very lifeblood of a competitive economy”. 208 Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237 (1964): “[t]o forbid copying would interfere with the federal policy, found in Art. I, § 8, cl. 8 of the Constitution and in the implementing federal statutes, of allowing free access to copy whatever the federal patent and copyright laws leave in the public domain.”

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Não se trata de abandono da obra, res nullius ou res derelicta, suscetível de apropriação singular por simples ocupação. Ao contrário, a obra sai do domínio privado e entra como valor positivo na comunhão de todos; em comum, todos são titulares do direito de usar e transformar, e, como todos o são, descabem as faculdades de fruir (alugar ou obter regalias) ou de dispor (ou seja, entregar à apropriação singular de terceiro). Mas subsiste a de perseguir a obra das mãos de quem a apropria singularmente, inclusive através de possessória 209. Retirar um bem do domínio comum é expropriação ou desapossamento, sujeita ao estatuto constitucional pertinente; ou simples apropriação indébita. A lei ordinária e a pétrea constitucional o previnem. Tal doutrina tem sido enfaticamente afirmada na jurisprudência do 2º. TRF [ 4 ] § 3. 3. - Jurisprudência: Inderrogabilidade do Domínio Público Propriedade Industrial - Apelação Cível = extensão Do Prazo de Vigência de Patente Modelo de Utilidade de dez Para Quinze Anos em Razão Do Advento Da Lei 9.279/96. Impossibilidade. Patente Modelo de Utilidade Concedida Sob A Égide Da Lei 5.772/71 - Ato Jurídico Perfeito - Proteção Jurídica à expectativa de Direito Daqueles Que Pretendem explorar O Objeto Da Patente e Aos Consumidores - Manutenção Da Vigência Pelo Prazo de dez Anos. 1. Recurso de apelação no qual se discute se é cabível a extensão do prazo de validade da patente modelo de utilidade UM -7200406-1, concedida na vigência da Lei 5.772/71, pelo prazo de 10 (dez) anos, com depósito em 25/03/1992 e expedição em 26/03/1996 (fls. 07), ante o advento da Lei 9.279/96 que estabeleceu ano art. 40, novo prazo de vigência de 15 (quinze) anos para as patentes do tipo modelo de utilidade; 2. Patente já concedida é direito já constituído sob a égide da legislação anterior, e expectativa de direito para terceiros, potenciais concorrentes, e, conseqüentemente, para o público, consumidor, que deve também ser levado em conta quando se pretende interpretar, extensivamente, normas em seu detrimento. 3. Quando se coteja interesses particulares que já foram assegurados por considerável prazo de exclusividade de patente, com outros interesses públicos da livre concorrência e do público consumidor, não se pode enveredar pelo caminho da consideração mecânica e indistinta da idéia de “lei mais benéfica”, para beneficiar somente aquele que já se beneficiou da exploração exclusiva do invento. Afinal, a lei nova é mais benéfica para quem? Para o autor do invento, ou para aqueles que têm a pretensão de se utilizar livremente do invento após o decurso do prazo da patente: concorrentes e consumidores; (…) (TRF 2ª Região. Processo nº 2000.51.01.002596-9 - Primeira Turma Especializada - Relator Des. Fed. ABEL GOMES, DJ 05/09/2007).

209 Apelação Cível 586000267 R. Athos Gusmão Carneiro - Ementa: Ação Possessória Sobre Trecho de Rua. Desafetação Ao Uso Comum. Alienação, Autorizada Por Lei Municipal. O Proprietário Confrontante E Legitimado Para Propor Ação Impugnando A Desafetação de Bem, do Uso Comum Para O Patrimônio Dominial do Município. Validade Todavia, da Desafetação, No Caso Concreto. Possibilidade Em Tese, de Ação Possessória de Particular Contra Particular, Relativamente A Bem do Uso Comum do Povo, Efetivamente Utilizado Pelo Demandante. Improcedência, No Caso Em Julgamento, da Demanda Possessória. Sentença Confirmada. (Apelação Cível Nº. 586000267, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Athos Gusmão Carneiro, Julgado em 10/03/1987). "Tanto a doutrina como a jurisprudência reconhecem a viabilidade do remédio possessório entre compossuidores, quando um pratica ato de violência contra o outro. Compete ação de manutenção de posse ao marido que, após retirar-se do lar, é obstado por sua mulher, de ter acesso ao cofre no qual guardava documentos pessoais". (Ap. Cível nº 50.960 – 04-0576, TJ/SP).

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Propriedade Industrial. Patentes. Extensão do Prazo de Vigência. Trips. Direito Intertemporal. Patente Já No Domínio Público Ao Tempo do Ajuizamento da Demanda. (....) III - Ao tempo do ajuizamento da presente demanda, em 17.01.2003, já tinha caído no domínio público a patente em discussão, PI nº 8705074, já que concedida com prazo de validade até 28.08.2002, tratando-se de prazo decadencial, que não se suspende, interrompe nem se prorroga. IV - É de se mencionar, ainda, o precedente firmado pela 1ª Seção Especializada deste egrégio Tribunal, quando do julgamento, em 23/08/2007, dos Embargos Infringentes interpostos no processo nº 2000.02.01.007453-0 por AMERICAN CYANAMID COMPANY, em que prevaleceu o entendimento no sentido da improrrogabilidade das patentes concedidas no regime do Código de Propriedade Industrial antigo. (...) AC 200351015005482, Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, Relatora Marcia Helena Nunes,11 de março de 2008.

Direito Comercial e da Propriedade Industrial. Prorrogação de Patente Concedida Sob A Égide Da Lei Nº 5.772-71. Inaplicabilidade do Acordo Sobre Aspectos Da Propriedade Intelectual Relacionados Ao Comércio (ADPIC), Conhecido na Versão Anglófona TRIPS. I – Não tem o Poder Legislativo competência para editar leis que atribuam patentes para o que já se encontra no estado da técnica e no domínio público como res communis omnium.(...) III – A postulada prorrogação por mais 5 (cinco) anos de patente concedida sob a égide da Lei nº 5.772-71, passando de 15 (quinze) para 20 (vinte) anos, viola não apenas o ato jurídico perfeito consubstanciado na patente, por se tratar de termo pré-fixado, na forma do artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil e do inciso XXXVI do artigo 5.º da Constituição da República; mas também afronta o princípio da vinculação da jurisdição à lei e ao direito, pois não há lei que crie esse prazo ou atribua ao titular um benefício para o qual nenhum gasto teve. IV – O deferimento da prorrogação do privilégio por mais 5 (cinco) anos ensejaria o enriquecimento sem causa do requerente, pois esse destinou investimentos referentes a patente com validade por apenas 15 (quinze) anos, mas deseja a exclusividade de sua exploração por 20 (vinte) anos. Apelação Cível 2005.51.01.500358-5. Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à unanimidade. Relator André Fontes, 26 de setembro de 2006.

Apelação Cível. Propriedade Industrial. Trips. Lei Nº 9.279/96. Arts. 235 E 229. Patente. Prazo de Vigência. Improrrogabilidade. (...) 3 – Com a constituição do direito patentário, a coletividade, nela incluídos os concorrentes do titular do privilégio, adquirem um direito sujeito a termo inicial de exploração da tecnologia patenteada, que passa ao domínio público; 4 – Há, portanto, um direito adquirido a exercer a liberdade de iniciativa à exploração do invento, ao fim do prazo inserto na lei do tempo da aquisição do direito ao monopólio; 6 – A superveniência de lei autorizando a adoção de um prazo maior para a vigência do direito patentário não altera as situações já constituídas. Os prazos vincendos decorrentes de um direito já realizado durante a vigência da lei anterior devem ser respeitados.

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[ 4 ] § 3. 4. - Um princípio geral Estas ponderações nos levam à proposição de um princípio geral de legitimação constitucional dos direitos exclusivos sobre criações do espírito, expressivas, tecnológicas ou de imagem empresarial. A instituição de uma exclusiva – nada por acaso – exclui a sociedade da plena fruição das criações no presente, plenitude que ocorreria se não instituído o monopólio. Mas, ao fazê-lo, intenta consolidar a atividade criativa numa economia de mercado, tornando-a profissional e permanente. A exclusiva, porém, só se justifica na presença do novo, da criação que acresça o conhecimento, a cultura ou as artes úteis das tecnologias, sob pena da instituição de um monopólio imitigado, de uma supressão irrazoável do que já esteja no domínio comum, como liberdade de todos 210. A promessa de que o novo passe a ser uma nova liberdade, ainda que a prazo diferido, é o elemento justificador desta restrição. Assim, se há um fator de legitimação constitucional das exclusivas sobre criações do espírito, é que haja um novo em estado de liberdade. A liberdade presente, se coarctada, ofende o estatuto básico de direitos. A liberdade futura é robustecida por uma exclusão temporária, no que mais e mais criação possa ensejar 211. Lê-se no voto condutor do Acórdão unânime na AC 2005.51.01.500712-8 da 2ª. Turma especializada em Propriedade Industrial do TRF da 2ª. Região, proferido em 28 de março de 2007: “em relação aos inventos, o domínio público é a regra e a proteção, exceção, sempre condicionada a inúmeros fatores e por prazo sempre limitado”.

Assim, a impossibilidade de apropriação singular do domínio comum é central em Direito da Propriedade Intelectual. Tivemos ocasião de perquirir tal noção em trabalho recente 212, nos termos abaixo. O ingresso no domínio público em cada sistema jurídico é incondicional, universal e definitivo; a criação passa a ser comum de todos, e todos têm o direito de mantê-la em comunhão, impedindo a apropriação singular. Não se trata de abandono da obra, res nullius ou res derelicta, suscetível de apropriação singular por simples ocupação. Ao contrário, a obra sai do domínio privado e entra como valor positivo na comunhão de todos; em comum, todos são titulares do direito de usar e transformar, e, como todos o são, descabem as faculdades de fruir (alugar ou obter regalias) ou de dispor (ou seja, entregar à

210 Statute of Monopolies, “6 (a ). Provided also, that any declaration before mentioned shall not extend to any letters patents (b ) and grants of privilege for the term of fourteen years or under, hereafter to be made, of the sole working or making of any manner of new manufactures within this realm (c ) to the true and first inventor (d ) and inventors of such manufactures, which others at the time of making such letters patents and grants shall not use (e ), so as also they be not contrary to the law nor mischievous to the state by raising prices of commodities at home, or hurt of trade, or generally inconvenient (…) 211 Em oposição a essa afirmativa, vide Wagner, R. Polk, Information Wants to Be Free: Intellectual Property and the Mythologies of Control. Columbia Law Review, Vol. 103, May 2003; U of Penn, Inst for Law & Econ Research Paper No. 03-22; U of Penn Law School, Public Law Working Paper No. 38. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=419560 212 Domínio Público e patrimônio cultural, in Direito da Propriedade Intelectual, Estudos em Honra ao Padre Bruno Hammes, Ed. Juruá, 2006.

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apropriação singular de terceiro). Mas subsiste a de perseguir a obra das mãos de quem a apropria singularmente, inclusive através de possessória 213. Retirar um bem do domínio comum é expropriação ou desapossamento, sujeita ao estatuto constitucional pertinente; ou simples apropriação indébita. A lei ordinária e a pétrea constitucional o previnem.

[ 4 ] § 3. 5. - Um possível exceção: prorrogação autoral em favor só do autor


Supremo Tribunal de Justiça,

Lisboa, 30 de julho de 1968 (caso Eça de Queiroz) Destas palavras desse relatório transparece a preocupação do legislador de que revertesse para os autores das obras ou seus herdeiros a perpetuidade, então criada, dos direitos patrimoniais da propriedade literária. E era crucial que assim sucedesse – criava-se pelo Decreto nº 13 725 um direito que, não se podendo chamar novo, assumia contudo uma configuração tão patentemente diversa do antigo direito temporário da propriedade literária, que o natural sentimento da justiça impunha que a perpetuidade, então declarada, desse direito, ficasse a pertencer ao autor da obra ou seus herdeiros, mesmo que à data da publicação desse Decreto estivesse cedido o antigo direito temporário, e findo que fosse prazo dele.

[ 4 ] § 4 . - Da noção constitucional de novidade A novidade um requisito constitucional geral para a propriedade intelectual, em todas suas formas. Só se pode conceder uma exclusiva, em tensão com a liberdade de concorrência (e à liberdade de acesso à informação) se não se subtrai, por pilhagem, ao domínio comum. Esta regra tem a estatura de princípio básico da propriedade intelectual, e que se expressa na simples fórmula de 1644 do Lorde Coke 214: a exclusiva, em matéria de restrições à atividade empresarial só não é odiosa quando seu objeto não está – antes de sua concessão - livre para uso da sociedade. Se há uma liberdade prévia, se a sociedade podia lícita e livremente fazer uso dos bens incorpóreos, a concessão da exclusiva retiraria esse conteúdo da liberdade geral. Pode-se, como fizeram as leis do séc. XIX, e ainda fazem leis hoje, definir qual o alcance da “sociedade” em questão. Se a patente tem efeito territorial, a liberdade pode ser

213 Apelação Cível 586000267 R. Athos Gusmão Carneiro - Ementa: Ação Possessória Sobre Trecho de Rua. Desafetação Ao Uso Comum. Alienação, Autorizada Por Lei Municipal. O Proprietário Confrontante E Legitimado Para Propor Ação Impugnando A Desafetação de Bem, do Uso Comum Para O Patrimônio Dominial do Município. Validade Todavia, da Desafetação, No Caso Concreto. Possibilidade Em Tese, de Ação Possessória de Particular Contra Particular, Relativamente A Bem do Uso Comum do Povo, Efetivamente Utilizado Pelo Demandante. Improcedência, No Caso Em Julgamento, da Demanda Possessória. Sentença Confirmada. (Apelação Cível Nº. 586000267, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Athos Gusmão Carneiro, Julgado em 10/03/1987). "Tanto a doutrina como a jurisprudência reconhecem a viabilidade do remédio possessório entre compossuidores, quando um pratica ato de violência contra o outro. Compete ação de manutenção de posse ao marido que, após retirar-se do lar, é obstado por sua mulher, de ter acesso ao cofre no qual guardava documentos pessoais". (Ap. Cível nº 50.960 – 04-0576, TJ/SP). 214 Edward Coke, 3 Institutes Of The Laws Of England (London 1644): “"[a] monopoly is an institution or allowance by the king by his grant, commission, or otherwise to any person or persons, bodies politic or corporate, of or for the sole buying, selling, making, working, or using of any thing, whereby any person or persons, bodies politic or corporate, are sought to be restrained of any freedom that they had before, or hindered in their lawful trade."

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apurada naquele território, como fizeram a prática britânica desde o séc. XVI até o séc. XIX; ou o Alvará brasileiro de 1809. Se a função da exclusiva é trazer a produção industrial para um território, o acesso em questão não é ao conhecimento, mas às utilidades industriais. Se o conhecimento não é suscetível de transmissão como informação incorpórea (como no caso dos cultivares) a novidade é do acesso ao próprio corpus mechanicum, que tem em si a regra de reprodução de Aloïs Tröller (vide Cap. I [4] §7). Assim, a Constituição de 1988, e as leis ordinárias que a aplicam no âmbito da propriedade intelectual em cada caso impõem tal requisito, de forma ponderável e razoável em cada tipo de direito. Como notou a Suprema Corte da Austrália: It may be accepted that there is a requirement of "novelty" in the constitutional concept of "invention", but that requirement may be satisfied by various legislative regimes. These regimes need not display any fixed character. For example, s 100(1)(g) of the Patents Act 1952 (Cth) determined novelty by reference to the state of affairs in Australia at the priority date of the claim in question. On the other hand, s 7(1) of the 1990 Patents Act requires comparison between the invention and the "prior art base". The relevant effect of the definition of "prior art base" in Sched 1 of that Act is that it includes information in a document publicly available outside Australia. There was no constitutional constraint upon the adoption by the legislature of these differing criteria for the establishment of novelty in patent law. The Grain Pool of WA v The Commonwealth [2000] HCA 14 (23 March 2000) High Court Of Australia.

[ 4 ] § 4. 1. - Formulação do princípio Em sua fórmula geral, esse princípio assim se expressa: O Poder Executivo não pode retirar, pela constituição de uma exclusiva da Propriedade Intelectual, o acesso livre às criações resultantes do processo de produção intelectual, que já estivessem no domínio comum da sociedade, de forma a coibir tal liberdade.

[ 4 ] § 4. 2. - Novidade autoral sobre obras expressivas A noção de apropriação apenas do novo é está expressa na regra de que “são obras intelectuais protegidas as criações do espírito”, do art. 7º da Lei 9.610/98. É a “criação”, não a cópia, ou uso de algo já existente, que dá origem á proteção. [ 4 ] § 4. 3. - Novidade sobre criações tecnológicas subsidiárias ao regime autoral A exigência do novo está expressa pela assimilação do regime, no pertinente, à noção de criação da lei 9.610/98, através do art. 2º da lei. [ 4 ] § 4. 4. - A novidade das patentes de invenção e modelos de utilidade, e dos desenhos industriais A novidade das patentes em geral é objeto de longa análise a seguir. A exigência da novidade dos desenhos industriais se acha expressa também na Lei 9.279/96, em seu Art. 95, segundo o qual Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.

[ 4 ] § 4. 5. - A novidade dos cultivares A novidade neste gênero está prevista na Lei 9.456/97, que em seu art. 4º prescreve: 78

É passível de proteção a nova cultivar ou a cultivar essencialmente derivada, de qualquer gênero ou espécie vegetal.

[ 4 ] § 4. 6. - A novidade nos dados proprietários A lei Lei nº 10.603/02, em seu art. 1º, parágrafo único: As informações protegidas serão aquelas cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham valor comercial enquanto não divulgadas

[ 4 ] § 4. 7. - A novidade nas topografias de semicondutores A Lei n 11.484, de 31 de maio de 2007, assim prescreve: Art. 33. (...) Parágrafo único. Será também definitivamente arquivado o pedido que indicar uma data de início de exploração anterior a dois anos da data do depósito.

Assim indicamos no Capítulo IX, pertinente a esse direito: Assim, como ocorre no caso de proteção de cultivares, a novidade relevante é a econômica, optando-se pelo prazo – mínimo em face do Tratado - de dois anos 215. Com efeito, na proporção em que são excluídas da proteção as idéias, tecnologias, etc., a novidade cognoscitiva é irrelevante ao equilíbrio de interesses. Com a originalidade, a novidade é um dos requisitos substantivos da proteção, e se propõe realizar o mandato constitucional de proteção finalística. Note-se que, como, aliás, indica o art. 38 de TRIPs para efeitos de termo inicial de proteção, essa novidade é geograficamente absoluta.

[ 4 ] § 4. 8. - A especificidade dos signos distintivos Como se verá no capítulo próprio, os signos distintivos operam, igualmente, sob uma regra de novidade. Segundo o princípio geral de novidade como formulado acima, também as exclusividades sobre marcas, etc., só podem ser concedidas de maneira a não invadir as liberdades da sociedade. Não se pode dar exclusividade ao uso de um signo de jeito que prive o povo de seu uso em estado de liberdade. Assim, o uso protegido será o inaugural: o que não constitua o sermus communis, que corresponde, neste segmento, ao domínio público.

[ 4 ] § 5 . - Princípio do contributo mínimo “É sem questão que não se deve dar privilégio exclusivo ao inventor de insignificante novidade, e simples alteração de forma nas obras das artes ordinárias, que não manifesta engenhosa combinação, ou lavor difícil, nem produz um novo e fixo artigo de comércio, ou ramo de indústria, que antes não existia”. Visconde de Cayru, Observações Sobre a

215 [Nota do texto original] Tratado, art. 7º. 2) [Faculty to Require Registration; Disclosure] ( (b) Where the filing of an application for registration according to subparagraph (a) is required, the Contracting Party may require that such filing be effected within a certain period of time from the date on which the holder of the right first exploits ordinarily commercially anywhere in the world the layout-design (topography) of an integrated circuit; such period shall not be less than two years counted from the said date.

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Franqueza da Indústria, e Estabelecimento de Fábricas no Brasil, Imprensa Régia, 1810. Uma característica dos sistemas modernos de proteção por exclusiva é a invariabilidade do direito exclusivo oferecido em contrapartida à repartição das criações, oriundas de um processo de produção intelectual. As leis atuais não prescrevem, como acontecia nos privilégios reais do Ancien Regime, um conteúdo variável para o direito, localizando-o em área, ou definindo um tempo adaptável às circunstâncias de cada caso. No caso brasileiro, nossa primeira lei de patentes, de 1809, prescrevia um tempo máximod de proteção; mas as patentes eram dadas em conteúdo variável, possivelemente levando em conta a contrapartida oferecida ao público (pela fabricação no Brasil) e – talvez – o aporte de dinheiro oriundo do público (loterias) para financiar a inovação. Está rigidez das leis gerais a partir do séc. XIX (e superlativamente, a partir de TRIPs) é causa da geração de uma sensibilidade para o fato de que nem toda criação atinge o mínimo compatível para o tamanho do modelo congelado da exclusiva. Essa sensibilidade é clara na decisão de 1882 da Suprema Corte americana, no caso Atlantic Works v. Brady, citado abaixo na seção relativa à atividade inventiva das patentes: Nunca foi finalidade daquelas leis assegurar um monopólio para cada pequeno artefato, para cada sombra de esboço de uma ideia, que naturalmente e espontaneamente ocorre a qualquer operador mecânico habil no progresso comum da manufatura.

Para que se justificasse esse aparato de proteção, pareceu logo aos aplicadores das leis que um mínimo de densidade do novo – um mínimo de contribuição ao conhecimento comum - seria necessário. É o que se denominaria o contributo mínimo. Outra solução seria adequar a proteção à contribuição, graduando o tempo e o alcance da proteção: uma inovação menor receberia meses ou poucos anos de tutela, ou direito à percepção do fructus, sem direito a exclusão de competidores. Vide quanto a isso o excelente estudo de J.H. Reichman e outros em 94 Colum.L.Rev.2308(1994). [ 4 ] § 5. 1. - A construção explícita do contributo mínimo Até agora, temos postulado que tal atributo seja característico do sistema de patentes. Mas os requisitos de distinguibilidade dos cultivares e de originalidade autoral (num sentido objetivo) parecem compreender-se no mesmo plano: o de uma margem mínima de contribuição social além do simples investimento, dificuldade ou esforço. No caso dos cultivares e das patentes, o contributo mínimo é explicitado na norma ordinária. Também localizamos esse requisito legal na proteção das topografias pela Lei 11.484/2007 216: No capítulo sobre a proteção de topografias da segunda edição do meu Uma Introdução, disse quanto ao requisito de originalidade: Também a exigência de originalidade imposta ao circuito integrado submetido a registro excede um pouco os padrões do direito autoral, o qual se satisfaz com o fato de a criação ser algo mais do que simples cópia. No entanto, o quantum mínimo de novidade exigido fica longe do padrão da patente clássica. (...)

216 BARBOSA, Denis Borges . Breves Comentários À Lei 11.484/2007 Que Introduz Proteção Exclusiva Relativa À Topografia De Circuitos Integrados. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 69 - 121, 10 fev. 2008.

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Analisando, à luz dessas reflexões, o que a Lei n 11.484 dispõe, no pertinente temos claramente um conceito complexo de originalidade, que soma o sentido de autoria (atribuição subjetiva de obra originária) com o elemento indicado no 17 USC Par. 902 (b): o requisito de que a topografia não seja padrão, corriqueira ou familiar na indústria. O Tratado, em seu art. 3.2 endossa plenamente essa interpretação 217, como também TRIPs 218 .

O mesmo texto também aponta outras fontes legais para a mesma noção de contributo mínimo: Vide, neste entendimento, Proteção Autoral do Website Manoel J. Pereira dos Santos, Revista da ABPI n. 57 1/3/2002, falando do regime brasileiro de bases de dados, evocando por comparação o sistema europeu da diretiva nº. 96/9/CE, de 11 de Março de 1996: A principal diferença entre a proteção das bases de dados originais e aquela advogada para as chamadas bases de dados não originais está no fato de que, no primeiro caso, o conjunto é protegido, não enquanto simples acervo de dados e outros materiais, mas sim na medida em que há a sistematização, organização e disponibilização desses elementos de forma criativa, não se estendendo a proteção autoral aos dados e materiais em si mesmos. Já no segundo caso, o âmbito dessa proteção é maior, abrangendo o acervo de dados e outros materiais, sendo assim preferível designar esse sistema como de proteção do conteúdo das bases de dados. A quarta acepção - a que nos interessa - é de distinguibilidade . Neste sentido, retornando ao meu texto sobre DIs: Pela definição do CPI/96, assemelha-se à distinguibilidade do direito marcário (vide abaixo), ou seja, a possibilidade de ser apropriada, já que não está imersa no domínio comum. A fragilidade de tal conceito está na extrema proximidade com a noção de novidade, acima definida. Diz Newton Silveira: (...) a originalidade é condição tanto para a proteção das invenções, quanto das obras artísticas, podendo-se dizer que nas obras de arte a originalidade se refere à forma considerada em si mesma, enquanto que para os modelos e desenhos industriais a forma em si pode não ser original, desde que o seja a sua aplicação, isto é, a originalidade neste caso consistiria na associação original de uma determinada forma a um determinado produto industrial.

Como veremos no capítulo próprio, a distinguibilidade mínima é também um requisito dos signos distintivos. Não se oferece proteção a signos distintivos que não se distanciem sufientemente do domínio comum.

217 (2) [Requirement of Originality] (a) The obligation referred to in paragraph (1)(a) shall apply to layoutdesigns (topographies) that are original in the sense that they are the result of their creators’ own intellectual effort and are not commonplace among creators of layout-designs (topographies) and manufacturers of integrated circuits at the time of their creation. 218 Conforme o Resource Book on TRIPS and Development da UNCTAD, Cambrige University Press, 2005, “The Treaty combines the concepts of “originality” and of “intellectual effort” employed in the U.S. and in EC regulations, respectively. These concepts are qualified, as expressly provided for, for instance, in the U.S. and UK laws on the matter, by the condition that the layout/topography should not be “commonplace among creators of layoutdesigns (topographies) and manufacturers of integrated circuits at the time of their creation”. Further, a layout-design that consists of a combination of elements and interconnections that are commonplace shall be protected only if the combination, taken as a whole, fulfils the condition of originality”.

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[ 4 ] § 5. 2. - A construção tácita do contributo mínimo No campo autoral não existe contrução normativa. Mas há interessantíssimos índices de que, ainda que não explicitado, tal requisito exista na prática judicial e na doutrina 219: Justamente porque é necessário que haja um mínimo de criatividade, não se pode prescindir de um juízo de valor. A proteção é a contrapartida de se ter contribuído para a vida cultural com algo que não estava até então ao alcance da comunidade. Terá de haver assim sempre critérios de valoração para determinar a fronteira entre a obra literária ou artística e a atividade não criativa. Porque a alternativa seria ter de se afirmar que é uma pintura tudo o que está envolto num caixilho e é apresentado como tal pelo autor – mesmo que se reduza a um 220 risco no meio de uma tela.

E assim nota Carolina Tinoco Ramos: Também os tribunais superiores brasileiros fundamentam suas decisões em torno do contributo mínimo: 1) O anotador de leis, mesmo sem originalidade doutrinaria, tem a proteção do direito autoral. 2) Não há nulidade, se resulta da sentença, implícita mas necessariamente, que a reconven221 ção foi julgada improcedente, em conseqüência da procedência da ação. APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – COMPILAÇÃO - DIREITOS AUTORAIS – INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO INTELECTUAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 20, § 4º, DO CPC - Mera compilação de canções destinadas a cancioneiros de serestas não merece a proteção do direito autoral se inexistem nela os requisitos da originalidade e criatividade, vez que mera pesquisa e seleção das músicas mais conhecidas dos seresteiros brasileiros não demandam qualquer utilização do intelecto do compilador se a escolha das canções advém de prévia estipulação de critérios restritos para tal mister, ausente se encontrando, assim, qualquer novidade originada do seu espírito, por mais valioso que seja o trabalho de prospecção das canções e inclusive de obtenção de autorização de todos os autores cujas obras foram aproveitadas, mormente se há muito já é bastante conhecida a técnica de amealhar músicas de mesmo estilo em livros específicos, inclusive com acompanhamento para instrumentos musicais. (...) Afirmou o Tribunal que "não pode o apelante Alexandre Pimenta irrogar para si a idéia de se compilar em uma obra o repertório de cancioneiro de serestas, bem como invocar a utilização de capacidade criativa por meio de escolha de músicas cujo universo já se encontrava previamente delimitado, dúvida não havendo, assim, de que a forma de seleção e organização das canções na obra não decorreu de sua atividade inventiva, de criação de seu espírito, mas de simples, ainda que magistral, trabalho de cotejo das músicas destinadas a satisfazer as orientações daquele que requisitou seu trabalho.222 Tal problema, entretanto, não se restringe ao ordenamento brasileiro, também em outros países a questão do contributo mínimo em direito autoral tem sido colocado em questão. Em

219 Os exemplos a seguir, extraio da dissertação de mestrado, ora em curso, de Carolina Tinoco Ramos, Contributo Minimo Em Direito Autoral, orientador Jose Carlos Vaz e Dias, que trata do o mínimo grau criativo necessário para que uma obra seja protegida por Direito Autoral, a ser apresentada no programa de Direito Internacional da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. 220 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 52. 221 STF, RE 30406/GB - Guanabara, Primeira Turma, Rel. Min. Victor nunes, Julgamento: 11/04/1966. 222 STJ, AG 604956, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 22.10.2004.

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1991, a Suprema Corte dos Estados Unidos já se pronunciou quanto ao tema no caso Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co: The primary objective of copyright is not to reward the labor of authors, but “to promote the Progress of Science and useful Arts.” Art.I, § 8, cl.8. Accord Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U.S. 151, 156 (1975). To this end, copyright assures authors the right to their original [p*350] expression, but encourages others to build freely upon the ideas and information conveyed by a work. Harper & Row, supra, at 556-557. This principle, known as the idea-expression or fact-expression dichotomy, applies to all works of authorship. As applied to a factual compilation, assuming the absence of original written expression, only the compiler’s selection and arrangement may be protected; the raw facts may be copied at will. This result is neither unfair nor unfortunate. It is the means by which copyrights advances the progress of science and art.223

Assim é que postulo a presença deste contributo mínimo como um requisito necessário da normativa da Propriedade Intelectual. Sua natureza, de um requisito geral de ponderação, aponta para a filiação constitucional desse princípio, induzido em parte da construção já sólida da atividade inventiva, reconhecidamente sediada em texto básico 224.

Seção [ 5 ] - Princípios aplicáveis à propriedade industrial O texto do Art. 5º, XXIX da Constituição de 1988, não se limitando à declaração dos direitos dos inventores e titulares de marcas, como as anteriores, propõe à lei ordinária a seguinte diretriz: Art. 5º (...) XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; (Grifei) 225

Aqui ressalta a vinculação dos direitos de propriedade industrial à cláusula finalística específica do final do inciso XXIX, que particulariza para tais direitos o compromisso

223 (1991).

Feist Publications, Inc. V. Rural Telephone Service Co. Supreme Court Of The United States. 499 U.S. 340

224 A exceção seria a proteção de dados confidenciais da Lei 10.603/2002, mas isso apontaria talvez para a não classificação deste direito como pertencente à Propriedade Intelectual. 225 Constituição Política do Império do Brasil de 1824, art. 179, inc. 26: “os inventores terão a propriedade de suas descoberta ou das suas produções. A lei lhes assegurará um privilégio exclusivo temporário, ou lhes (sic) remunerará em ressarcimento da perda que hajam de sofrer pela vulgarização. Constituição de 1891, art, 72 § 25: “Os inventores industriais pertencerão aos seus autores, aos quais ficará garantido por lei um privilégio temporário, ou será concedido pelo Congresso um prêmio razoável, quando há conveniência de vulgarizar o invento”. Art. 72, §27: “A lei assegurará a propriedade das marcas de fábrica. Constituição de 1934, art. 113, inc. 18: “Os inventores industriais pertencerão aos seus autores, aos quais a lei garantirá privilégio temporário, ou concederá justo prêmio, quando a sua vulgarização convenha à coletividade”. Art. 113, inc. 19:. “A lei assegurará a propriedade das marcas de industria e comércio e a exclusividade do uso do nome comercial”.Constituição de 1937, art. 16 XXI: “Compete privativamente à União o poder de legislar sobre os privilégios de invento, assim como a proteção dos modelos, marcas e outras designações de origem” constituição de 1946, art. 141, §17: ”Os inventos industriais pertencem aos seus autores, aos quais a lei garantirá privilégio temporário ou, se a vulgarização convier à coletividade, concederá justo prêmio”.Art. 141, §18: “É assegurada a propriedade das marcas de indústria e comércio, bem como a exclusividade do uso do nome comercial”.Constituição de 1967, art. 150, § 24: “A lei garantirá aos autores de inventos industriais privilégio temporários para sua utilização e assegurará a propriedade das marcas de indústria e comércio, bem como a exclusividade do nome comercial”.Ec Nº 1, de 1969, art. 153, § 24: “A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como a propriedade das marcas de industria e comércio e a exclusividade do nome comercial”.

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geral com o uso social da propriedade – num vínculo teleológico destinado a perpassar todo o texto constitucional 226. Como Diz Karin Grau-Kunttz: O reconhecimento no texto constitucional de proteção exclusiva aos inventores pressupõe que o sistema de patentes seja um instrumento adequado e efetivo ao fomento de bem-estar social. Seria incoerente com os princípios que norteiam a ordem jurídica brasileira pensar que ao inventor teria sido reconhecido um direito exclusivo de exploração econômica de suas invenções se e apesar deste gerar efeitos maléficos à sociedade 227.

Como se vê, o preceito constitucional se dirige ao legislador, determinando a este tanto o conteúdo da Propriedade Industrial (“a lei assegurará...”), quanto a finalidade do mecanismo jurídico a ser criado (“tendo em vista...”). A cláusula final, novidade do texto atual, torna claro que os direitos relativos à Propriedade Industrial não derivam diretamente da Constituição brasileira de 1988, mas da lei ordinária; e tal lei só será constitucional na proporção em que atender aos seguintes objetivos: a) visar o interesse social do País; b) favorecer o desenvolvimento tecnológico do País; c) favorecer o desenvolvimento econômico do País.

Assim, no contexto constitucional brasileiro, os direitos intelectuais de conteúdo essencialmente industrial (patentes, marcas, nomes empresariais, etc.) são objeto de tutela própria, que não se confunde mesmo com a regulação econômica dos direitos autorais. Em dispositivo específico, a Constituição brasileira de 1988 sujeita a constituição de tais direitos a condições especialíssimas de funcionalidade (a cláusula finalística), compatíveis com sua importância econômica, estratégica e social. Não é assim que ocorre no que toca aos direitos autorais. Certo é que, no que for objeto de propriedade (ou seja, no alcance dos direitos patrimoniais), o direito autoral também está sujeito às limitações constitucionalmente impostas em favor do bem comum - a função social da propriedade de que fala o Art. 5º, XXIII da Constituição de 1988. Note-se, uma vez mais, neste contexto, que a proteção autoral, como propugna boa parte da doutrina, não se esgota na noção de propriedade, em particular pela presença dos direitos de personalidade ou direitos morais em geral. O Art. 5º, XXII da Constituição, que assegura inequivocamente o direito de propriedade, deve ser sempre contrastado com as restrições do inciso seguinte, a saber, que a esta atenderá sua função social. Também, no Art. 170, a propriedade privada é definida como princípio essencial da ordem econômica, sempre com o condicionante de sua função social 228.

226 Como procurador geral do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, à época da elaboração da Constituição de 1988, teve este autor a oportunidade de redigir o dispositivo em questão, como proposto e inserido no texto em vigor. No entanto, como nota GRAU-KUNTZ, Karin. Direito de Patentes – Sobre a interpretação do Artigo 5º, XXIX da Constituição brasileira. Artigos da ABPI – Associação Brasileira de Propriedade Intelectual. Disponível em: . Acesso em: 14.07.08: “Buscar o enunciado normativo no momento da redação do texto significaria afirmar que mesmo nos dias de hoje o prolongado beijo lascivo em público atentaria o sentimento geral de pudor. Trazer o enunciado normativo ao momento histórico presente significaria (acertadamente) dizer que o prolongado beijo lascivo em público não mais atenta o sentimento geral de pudor. A vontade do legislador, fica claro, não pode ser chamada a valer como critério de interpretação de enunciado normativo”. 227

Karin Grau-Kuntz, op. cit.

228 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. RT, 1989, p. 241: "a propriedade (sob a nova Constituição) não se concebe senão como função social".

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Chega-se aqui a conclusões em nada diversas da leitura de Barroso e Ruy Barbosa, de que as exclusivas de propriedade intelectual configuram monopólio, e esse monopólio tem de ser moderado e legitimado pelas suas vantagens para a sociedade como um todo. [ 5 ] § 1. 1. - Natureza do dispositivo O dispositivo se constitui como uma regra constitucional, no que José Afonso da Silva classificaria como norma de princípio institutivo: a que delineia o princípio normativo a ser corporificado, e indica que sua eficácia será materializada na lei que assimilará tal princípio dentro da estratégia definida pelo Poder Legislativo ordinário. O que é relevante neste contexto é enfatizar que o texto constitucional prefigura e determina o teor da lei ordinária, estipulando as condições básicas para a concessão de patentes industriais, marcas e outros direitos. [ 5 ] § 1. 2. - A cláusula finalística Dans tous les systèmes juridiques occidentaux, les «droits exclusifs» ou «privatifs» accordés pour quelques années aux inventeur et aux inventeurs ont pour objet essentiel de promouvoir le progrès social. (André Bertrand, droit exclusifs, concurrence deloyale et defense de la concurrence)

Relevante no dispositivo é, em particular, a cláusula finalística, que assinalei em itálico: “tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”. A lei ordinária de Propriedade Industrial que visar (ou tiver como efeito material), por exemplo, atender interesses da política externa do Governo, em detrimento do interesse social ou do desenvolvimento tecnológico do País, incidirá em vício insuperável, eis que confronta e atenta contra as finalidades que lhe foram designadas pela Lei Maior. Como se vê, o preceito constitucional se dirige ao legislador, determinando a este tanto o conteúdo da Propriedade Industrial (“a lei assegurará...”), quanto a finalidade do mecanismo jurídico a ser criado (“tendo em vista...”). A cláusula final, novidade do texto atual, torna claro que os direitos relativos à Propriedade Industrial não derivam diretamente da Constituição, mas da lei ordinária; e tal lei só será constitucional na proporção em que atender aos seguintes objetivos: a) visar o interesse social do País; b) favorecer o desenvolvimento tecnológico do País; c) favorecer o desenvolvimento econômico do País.

Não basta, assim, que a lei atenda às finalidades genéricas do interesse nacional e do bem público; não basta que a propriedade intelectual se adeqüe a sua função social, como o quer o Art. 5º, XXIII da mesma Constituição. Para os direitos relativos à Propriedade Industrial a Constituição de 1988 estabeleceu fins específicos, que não se confundem com os propósitos genéricos recém mencionados, nem com outros propósitos que, embora elevados, não obedecem ao elenco restrito do inciso XXIX. Com efeito, a lei ordinária de Propriedade Industrial que pretenda (ou tenha como efeito material), por exemplo, atender interesses da política externa do Governo, em detrimento do interesse social ou do desenvolvimento tecnológico do País, incidirá em vício insuperável, eis que confronta e atenta contra as finalidades que lhe foram designadas pela Lei Maior.

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A Constituição não pretende estimular o desenvolvimento tecnológico em si, ou o dos outros povos mais favorecidos; ela procura, ao contrário, ressalvar as necessidades e propósitos nacionais, num campo considerado crucial para a sobrevivência de seu povo. Não menos essencial é perceber que o Art. XXIX da Constituição estabelece seus objetivos como um trígono, necessário e equilibrado: o interesse social, o desenvolvimento tecnológico e o econômico têm de ser igualmente satisfeitos. Foge ao parâmetro constitucional a norma ordinária ou regulamentar que, tentando voltar-se ao desenvolvimento econômico captando investimentos externos, ignore o desenvolvimento tecnológico do País, ou o nível de vida de seu povo. É inconstitucional, por exemplo, a lei ou norma regulamentar que, optando por um modelo francamente exportador, renuncie ao desenvolvimento tecnológico em favor da aquisição completa das técnicas necessárias no exterior; ou a lei que, a pretexto de dar acesso irrestrito das tecnologias ao povo, eliminasse qualquer forma de proteção ao desenvolvimento tecnológico nacional. Esta noção de balanço equilibrado de objetivos simultâneos está, aliás, nos Art. 218 e 219 da Constituição, que compreendem a regulação constitucional da ciência e tecnologia. Lá também se determina que o estímulo da tecnologia é a concessão de propriedade dos resultados - voltar-se-á predominantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional 229. Também no Art. 219 se dispõe que o mercado interno será incentivado de forma a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio econômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica do País 230. Ora, como se sabe, os instrumentos da Propriedade Industrial são exatamente mecanismos de controle do mercado interno - uma patente restringe a concorrência em favor do seu titular, impedindo que os demais competidores usem da mesma tecnologia. Assim sendo, tanto a regulação específica da Propriedade Industrial quanto os demais dispositivos que, na Constituição de 1988, referentes à tecnologia, são acordes ao eleger como valor fundamental o favorecimento do desenvolvimento tecnológico do País (que o Art. 219 qualifica: desenvolvimento autônomo) 231.

229 Art.218 § 2o 2o. - A pesquisa tecnológica voltar-se-á predominantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. 230 Art. 219 - O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de forma a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio econômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal. 231 O arguto advogado José Antonio B.L. Faria Correa, em Revista da ABPI no. 5, 1993, em análise repetida em Danemann, Siemsen, Biegler, Ipanema Moreira, Comentários à Lei de Propriedade Industrial e Correlatos da Ed. Renovar, 2001, a p. 30, aponta para um sentido possível da cláusula finalística, de caráter apenas filosófico-jurídico – e não de teor constitucional. Os Comentários perfazem, de outro lado, uma interpretação do mandamento constitucional à luz do art. 2o 2o. da Lei, em forma curiosa de iluminar o texto superior pela aplicação do que lhe é subordinado. Segundo tal entendimento, a cláusula não teria o efeito finalístico (“tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País) mas apenas declaratório (“considerando o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País) – este último sendo a redação da lei ordinária. Assim, segundo os Comentários, a simples existência da Lei já perfaria os propósitos constitucionais, sendo ela inapreciável quanto à satisfação de quaisquer fins.

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[ 5 ] § 1.2. (A) nal

Cláusulas finalísticas em direito estrangeiro e internacio-

Tomando um exemplo importante na tradição democrática, também a Constituição Americana estabelece uma cláusula finalística, que vincula a proteção da propriedade intelectual aos fins de promover o progresso da ciência e da tecnologia 232, e não simplesmente o de garantir o retorno do investimento das empresas 233 . Esse compromisso inclui, por exemplo, aumento do nível de emprego e melhores padrões de vida.234. Entende-se que tais disposições, quando elevadas a texto constitucional, têm força vinculante em face ao legislador ordinário: O Poder Legislativo no exercício dos poderes de patente não pode ir além das restrições impostas pelo propósito constitucional. Nem pode aumentar o monopólio da patente sem levar em conta a inovação, o progresso ou o benefício social ganho desta maneira 235

Note-se que cuidado similar têm os instrumentos mais recentes do Direito Internacional pertinente. Veja-se o teor de TRIPs 236: TRIPs ART.7 - A proteção e a aplicação de normas de proteção dos direitos de propriedade intelectual devem contribuir para a promoção da inovação tecnológica e para a transferência e difusão de tecnologia, em benefício mútuo de produtores e usuários de conhecimento tecnológico e de uma forma conducente ao bem-estar social e econômico e a um equilíbrio entre direitos e obrigações. ART.8 l - Os Membros, ao formular ou emendar suas leis e regulamentos, podem adotar medidas necessárias para proteger a saúde e nutrição públicas e para promover o interesse

232 Art I, s 8, cl 8 of the United States Constitution. This empowers the Congress to legislate: "To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries". Vide Reynolds, Glenn Harlan and Merges, Robert P., "The Proper Scope of the Copyright and Patent Power”. Harvard Journal on Legislation, Vol. 37, p. 45, 2000 Available at SSRN: {http://ssrn.com/abstract=987742}. Vide também Edward C. Walterscheid, To Promote the Progress of Science and the Useful Arts: The Background and Origin of the Intellectual Property Clause of the United States Constitution, 2 J. Intell. Prop. L. 1, 37-38 (1994). 233 Como enfatiza a Suprema Corte Americana: “this court has consistently held that the primary purpose of ou patent laws is not the creation of private fortunes for the owners of patents but is to promote the progress of science and useful arts (...)” Motion Picture Patents Co.v. Universal Film Mfg. Co., 243 U.S. 502, p. 511 (1917). 234 Diamond V. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980). “The Constitution grants Congress broad power to legislate to "promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries." Art. I, 8, cl. 8. The patent laws promote this progress by offering inventors exclusive rights for a limited period as an incentive for their inventiveness and research efforts. Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp., 416 U.S. 470, 480 -481 (1974); Universal Oil Co. v. Globe Co., 322 U.S. 471, 484 (1944). The authority of Congress is exercised in the hope that "[t]he productive effort thereby fostered will have a positive effect on society through the introduction of new products and processes of manufacture into the economy, and the emanations by way of increased employment and better lives for our citizens." Kewanee, supra, at 480”. 235 Suprema Corte dos Estados Unidos em Graham v John Deere Co 383 US 1 at 5-6 (1966). "The Congress in the exercise of the patent power may not overreach the restraints imposed by the stated constitutional purpose. Nor may it enlarge the patent monopoly without regard to the innovation, advancement or social benefit gained thereby." 236 Veja-se o excelente Resource Book on TRIPs and Development, ICTSID/UNCTAD, Cambridge, 2005, p. 126: “Article 7 provides guidance for the interpreter of the Agreement, emphasizing that it is designed to strike a balance among desirable objectives. It provides support for efforts to encourage technology transfer, with reference also to Articles 66 and 67. In litigation concerning intellectual property rights, courts commonly seek the underlying objectives of the national legislator, asking the purpose behind establishing a particular right. Article 7 makes clear that TRIPS negotiators did not mean to abandon a balanced perspective on the role of intellectual property in society. TRIPS is not intended only to protect the interests of right holders. It is intended to strike a balance that more widely promotes social and economic welfare.”

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público em setores de importância vital para seu desenvolvimento sócio-econômico e tecnológico, desde que estas medidas sejam compatíveis com o disposto neste Acordo. 237

[ 5 ] § 1.2. (B)

Jurisprudência: efeito da cláusula

> Tribunal Regional Federal da 2ª Região "Pretensão a estender a validade da patente de forma a que se prolongue por 36 anos ou mais, o que vai de encontro com a limitada garantia constitucional de temporariedade das patentes, com prevalência ao "interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país". 1ª Turma Especializada, AI 2007.02.01.013465-9, JC Márcia Helena Nunes, DJ 02.04.2008.

[ 5 ] § 1. 3. - Bibliografia ARRUDA, Gustavo Fávaro; CERDEIRA, Pablo de Camargo. Patentes de Medicamentos e Saúde Pública. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Vol. 139. p. 189-201. jul/set 2005. CANOTILHO, J. J. Gomes; MACHADO, Jónatas; A questão da Constitucionalidade das Patentes "Pipeline" à luz da Constituição Federal Brasileira de 1988, Almedina 2008 CARVALHO, Nuno Tomaz Pires. O sistema brasileiro de patentes: o mito e a realidade. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, Ano XXII, n. 52, p. 34-43, Out/Dez. 1983. CRUZ, Adriana Alves dos Santos. A Licença Compulsória como Instrumento de Adequação da Patente a sua Função Social. Revista da ABPI, Rio de Janiero. n 80. p. 45-55. jan/fev 2006. GARCIA, Balmes Vega. Direito e Tecnologia – Regime Jurídico da Ciência, Tecnologia e Inovação. São Paulo: LTr, 2008 GRAU-KUNTZ, Karin. Direito de Patentes – Sobre a interpretação do Artigo 5º, XXIX da Constituição brasileira. Artigos da ABPI – Associação Brasileira de Propriedade Intelectual. Disponível em: . Acesso em: 14.07.08. OSWALD, Maria Cecília; LEONARDOS, Luiz. Direitos de Patentes – Uma proposta de filtragem constitucional. Revista da ABPI, Rio de Janeiro, Vol. 86. p. 3-17. jan/fev 2007. p. 16. SCUDELER, Marcelo Augusto. Patentes e sua Função Social. Dissertação de Mestrado. Universidade Metodista de Piracicaba. Piracicaba. 2007.

Seção [ 6 ] - Princípios relativos à proteção das tecnologias

[ 6 ] § 1 . - Patentes As patentes de invenção, sob o título historicamente correto e tradicional de privilégios 238 , estão previstas no texto constitucional:

237 Vide nosso artigo de 9 de março de 2006 sobre o efeito quae-constitucional desses dispositivos em http://ssrn.com/abstract=889107

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“a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização (..) tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.”239.

O modelo da patente, como configurada sob o sistema constitucional brasileiro, compreende uma série de elementos de configuração, dos quais são especialmente relevantes: a) Contribuição à técnica – para ter direito à exclusiva é preciso que o postulante demonstre que vem oferecer ao conhecimento técnico da sociedade algo que represente um passo a frente nas artes úteis, em grau proporcional ao privilégio fixado pela lei. b) A suficiência descritiva - para obter o privilégio o postulante tem de revelar a tecnologia de forma que possibilite ao técnico médio da indústria o uso completo e eficaz na concorrência em todas as hipóteses em que a lei o faculta 240. c) Prazo – a exclusiva vige, afastando os demais agentes econômicos empenhados na concorrência do uso da tecnologia reivindicada, por prazo certo e imutável, configurado no ato da concessão. d) O uso conforme – o uso efetivo da exclusiva, como uma delegação estatal de um quantum de poder potencial sobre o mercado, deve se conformar aos fins sociais para os quais ela é configurada, sem excesso de poder ou desvio de finalidade. e) A exaustão dos poderes exclusivos, uma vez que o titular do privilégio tenha uma oportunidade de reaver o investimento efetuado no processo inovativo, pela operação econômica, que a patente tornou exclusiva através da venda ou outra realização econômica do bem ou atividade pertinente. f) Submissão às limitações e exceções à exclusiva, como as que impedem o uso do privilégio para frustrar o processo inovativo, ou condicionam o exercício da exclusiva ao eminente interesse público, inclusive ao uso não comercial para fins públicos. [ 6 ] § 1. 1. -

Uma equação de direito estrito

Todos esses elementos da equação manifestam uma coesão de equilíbrio, e uma busca de eficácia social, num modelo fechado. A patente, em nosso sistema constitucional, resulta de um processo administrativo vinculado, em que não há lugar para a manifesta-

238 O CPI 1971 chamava tais títulos de "privilégios", de acordo com a nomenclatura adotada pela Carta de 1988. A Lei 9.279/96, porém, ignorando a diretriz constitucional, prefere denominá-los "patentes". Embora não compatível com a profunda internacionalização da Propriedade Industrial (patent é voz comum a vários idiomas), a antiga expressão, acolhida pela Carta, traduz a gênese autóctone luso-brasileira do direito pertinente, adotada que foi em toda nossa História, e dela tomando seu significado jurídico. 239 Vide, incidentalmente, os propósitos do TRIPs Art.7 e 8, acima, e sua curiosa similitude com a cláusula finalística brasileira. 240 Para obter a máxima eficácia do incentivo à inovação através da exclusiva, o conhecimento revelado deve ser o suficiente (suficiência descritiva): a) para que, no futuro, seja possível realizar a invenção na indústria¸sem conhecimentos além daquele detido por um técnico médio do setor considerado. b) para que, imediatamente, possa ser insumo do processo inovador – na pesquisa e experimentação dos concorrentes Este último elemento da equação não é explicitado, por exemplo, no sistema americano, embora tenha constiuído matéria de decisão da Corte Constitucional Alemã no caso Klinik-Versuch (BverfG, 1 BvR 1864/95, de 10/5/2000), entendendo que se o titular da patente tem sua exclusividades baseada – entre outras razões - no interesse do desenvolvimento científico e tecnológico, não lhe é possível usar sua patente exatamente para impedir tal desenvolvimento.

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ção volitiva do Estado quanto à conveniência e oportunidade da concessão de cada privilégio singular 241. Em nosso sistema, o direito a haver patente é um direito subjetivo constitucional, que se incorpora ao patrimônio do autor do invento uma vez que se configure a hipótese de incidência abstraída do art. 5º, XXIX da Constituição (e dos demais princípios aplicáveis da norma fundamental), e concretizada na lei ordinária que realiza o comando constitucional 242. A origem da pretensão é constitucional, mas o seu conteúdo se conforma aos termos da lei ordinária 243. Deste texto, da aplicação dos princípios gerais indicados acima, e da entretela do texto constitucional, se distinguem os seguintes princípios relativos às patentes: I - Princípios sistemáticos das patentes Sub-Princípio da adequada divulgação do objeto Sub-Princípio do Procedimento vinculado de concessão II - Princípios textuais das patentes Sub-Princípio da autoria Sub-Princípio da protectibilidade reservada aos inventos Sub-Princípio da Industrialidade do objeto Sub-Princípio da Exclusividade sobre o novo Sub-Princípio da Relevância da solução técnica Sub-Princípio da Temporariedade da proteção Sub-Princípio da Proteção por exclusiva

Tais pressupostos têm, todos, derivação constitucional, mas se corporificam na lei ordinária. Esta, no caso a Lei 9.279/96, estabelece as hipóteses impessoais de concessão do privilégio; cada um dos pressupostos da patente tem radicação constitucional, seja do texto do art. 5º. XXIX da Constituição, seja da tessitura complexa dos direitos e interesses constitucionalmente assegurados.

241 Como dissemos em Bases Constitucionais das Criações Industriais, op. cit.; “O procedimento administrativo de concessão do privilégio essencialmente declara a existência dos pressupostos desenhados na Constituição e corporificados na legislação ordinária. Como tal, o procedimento é necessariamente vinculado, e nele não cabe qualquer medida de discricionariedade. Não pode o órgão público competente dar patentes onde – em sede constitucional – se veda tal concessão, como, por exemplo, no caso de criações abstratas, inclusive a de programas de computador em si mesmos, nem pode aplicar critérios de conveniência e oportunidade. Se há direito subjetivo constitucional, cabe ao ente público: - Examinar a existência dos pressupostos;- Declarar-lhes a existência;- Constituir o direito de exclusiva”. 242 Idem, eadem: “Numa metáfora instrutiva, a cláusula constitucional de propriedade industrial, em tensão com os demais princípios constitucionais relevantes, estabelece um cubo virtual (que – levando ainda em conta os requisitos do Direito Internacional relevante - se poderia denominar “cubo de Kelsen”, por evocação de uma construção análoga do jurista austríaco) no interior do qual a lei ordinária teria espaço-mais ou menos apertado – para construir a política legislativa”. 243 É o que faz Pontes de Miranda notar nos seus Comentários à Constituição de 1969, v. 5, 550-559: “Assim, não gozam do direito público subjetivo as invenções cujos meios ou resultados forem contrários à ordem pública (Supremo Tribunal Federal, 14 de abril de 1915, sobre invenção de instrumento de jogo de azar; Decreto nº 16.264, de 19 de dezembro de 1923, art. 32), ou aos bons costumes, ou à saúde pública“.

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É possível que a lei ordinária efetue equações diversas de direitos e obrigações, naquele quadro normativo de potencialidades constitucionais a que se referia Kelsen 244; mas, em qualquer das formulações, ela corporifica (“...a lei assegurará...") os elementos essenciais definidos da Constituição. [ 6 ] § 1. 2. - Da natureza Constitucional das Patentes Como nota Pontes de Miranda 245, o art. 5º, XXIX, no que se refere às patentes, somente cogita do momento em que se inventa: é regra jurídica constitucional de aquisição da propriedade, que a define pelo privilégio temporário: O princípio do requerimento fere a Constituição(...) , onde se diz que a lei “garantirá” aos autores dos inventos industriais privilégio temporário, para a sua utilização. Ao legislador somente se deixou escolher expediente técnico para garantia, como a) o simples registro, b) a conferência de caráter real ao direito desde a invenção, ou c) desde a dação da patente.

Para Pontes, no que subscreemos em totalidade, “Protege-se desde a invenção; garante-se, desde a patenteação”

Assim em nada diferente do regime autoral, existe uma proteção jurídica desde o momento da criação; mas – aqui se distinguindo do direito autoral - essa proteção não se configura automaticamente em exclusiva. Na verdade, dado o instante criador, se têm três direitos sobre a criação técnica: - O direito de pedir patente - O direito ao pedido de patente - O direito à patente

O direito pedir patente é um direito subjetivo constitucional constitucional e nasce com a criação. O direito subjetivo constitucional de pedir patente, de acordo com os parâmetros previstos na lei ordinária, incorpora-se ao patrimônio do inventor no momento da criação 246. Exemplo: é constitucional a caducidade por falta de pagamento?

244 Esta interrelação entre o texto constitucional e a lei ordinária foi analisada pelo STF no caso da vedação de patenteabilidade de remédios e de comida, entendendo que a interrelação entre os princípios constitucionais pertinentes pode e deve ser feito ao nível da lesgislaçào ordinária, desde que obedecida a proporcionalidade. Narra Newton Silveira, Garantias Constitucionais Aos Bens Imateriais, RDM 1985.: “A constitucionalidade desse dispositivo foi confirmada por acórdão da l.a Turma do STF de 13.4.82, no RE 94.468-1-RJ, do qual foi relator o Min. Néri da Silveira (RDM 56/130 e ss.), e tem a seguinte ementa: "O legislador ordinário pode definir o que não é patenteável, seguindo critérios técnicos. Não dispôs o legislador ordinário em afronta ao espírito do dispositivo constitucional referido quando, no art. 9.°, "c", da Lei 5.772/71s vedou a privilegiabilidade quanto às substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos de qualquer espécie, bem como aos respectivos processos de obtenção ou modificação. Recurso extraordinário não conhecido”. Idêntica conclusão, com a preciosa adição de uma incosntitucionalidade superveniente, quando se alteram as condições histórias, foi a que chegou a Corte Constitucional da Itália, na sua famosa decisão de 1978 (Sentenza 20/1978), que veremos mais abaixo. 245 PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº. 1 de 1969, 2ª ed./2ª tir., 1974, RT, relativos ao Art. 153 § 24. 246 Como se incorpora? Com o estatuto vigente ao momento da criação, ou naquele instante em que se exercita o direito de pedir patente? Vide Arnold Wald, Concessão de Patente - Prazo De Proteção Legal - Direito Adquirido, Revista Forense - Vol. 247 Pareceres, Pág. 85: “Existe um direito adquirido do consulente à obtenção das patentes de acordo com o regime jurídico vigente no momento em que as mesmas foram solicitadas”. De uma mesma forma, poder-se-ía arguir que o regime se fixa para o pretende da patente, de forma a nunca poder ser prorrogado seu termo.

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Il parametro - invocato in modo generico – non è pertinente, in quanto il lavoro intellettuale dell'inventore trova riconoscimento all'atto della concessione del brevetto, mentre il pagamento della tassa annuale di mantenimento coinvolge piuttosto la possibilità dello sfruttamento economico dell'invenzione. Corte Constitucional da Itália. Sentenza 271/2002, Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale.

A existência de bem incorpóreo, suscetível de direitos, antes do pedido de patentes é, aliás, objeto de decisão da Corte Constitucional Alemã, 1 BvR 587/88 – 15, segundo a qual “não só existe um direito de propriedade à patente concedida, mas também um direito genérico do inventor a sua criação completa e ostensiva, direito que já garante defesa e pretensão por indenização a par da imposição de direito público de que se outorgue a patente.” (Veja-se BVerfGE 36, 281-290) 247. Uma vez pedida a patente, há um direito de cunho administrativo, mas com repercussões privadas, ao pedido. O direito sobre o privilégio propriamente dito (que não é direito constitucional, mas legal) nascerá, ou não, ao fim da prestação administrativa de exame e concessão descrita na lei ordinária. No dizer de Ponte de Miranda, nota (...) A patente é que contém o privilégio, que a Constituição prometeu, e assegurou pelo direito público subjetivo e pela pretensão a ele. (Pontes de Miranda) [ 6 ] § 1. 3. - Exigência da adequada divulgação do objeto Tal princípio se expressaria da seguinte forma: o Poder Legislativo só pode proteger por patentes os autores que revelarem útil e adequadamente para o público o conteúdo das soluções para as quais pretendem proteção. Dizem Robert A. Choate e William Francis 248: A concessão do privilégio da patente pelo estado é um ato que tem uma tripla natureza. (1) Por ser uma recompensa conferida ao inventor para sua invenção passada, é um ato de justiça. (2) Como um incentivo aos esforços futuros, é um ato da órbita da política pública. (3) Como uma concessão da proteção temporária no uso exclusivo de uma invenção particular, sob condição de sua publicação imediata e eventual entrega ao público, é um acordo entre o inventor e o público no qual um cede algo ao outro para que receba aquilo que é concedido para ele. 249

O equilíbrio básico entre os interesses da sociedade e os dos inventores ou investidores incluem assim a aquisição pública e imediata de um conhecimento útil, para o que se concede como contrapartida uma exclusividade temporária. A idéia do balanceamento de interesses entre a sociedade como um todo, através da divulgação da tecnologia protegida pela exclusiva, e do inventor, que adquire a exclusiva, representa uma justificação e moderação da ofensa à liberdade de iniciativa.

247 Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt, daß nicht nur die Ansprüche aus dem einmal erteilten Patent, sondern bereits das allgemeine Erfinderrecht an der fertigen und verlautbarten Erfindung, das neben dem öffentlichrechtlichen Anspruch auf Erteilung des Patents bereits Abwehr- und Schadensersatzansprüche gewährt, Eigentumsschutz genießt 248 Patent Law, West Publishing., pg. 77. 249 “The concession of the patent privilege by the state is an act having a threefold character. As a reward bestowed the inventor for his past invention, it is an act of justice. As an inducement to future efforts, it is an act of round public policy. As a grant of temporary protection in the exclusive use of a particular invention, on condition of its immediate publication and eventual surrender to the people, it is an act of compromise between the inventor and the public, wherein which concedes something to the other in return for that which is conceded to itself.“

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Esse requisito, que não é textualmente construído na cláusula de patentes, resulta diretamente da cláusula finalística e da tensão dos interesses descritos. Ele se manifesta no âmbito da lei ordinária como o requisito da suficiência descritiva como pressuposto do equilíbrio de interesses. [ 6 ] § 1. 4. - Procedimento vinculado das patentes O direito à obtenção da patente nasce, no sistema constitucional brasileiro, em sede constitucional, e cada um de seus requisitos se ancora na entretela da Constituição de 1988. A lei de patentes – 9.279/96 - configura o modelo constitucional, devendo realizar o balanceamento dos interesses constitucionalmente protegidos. O procedimento administrativo de concessão do privilégio essencialmente declara a existência dos pressupostos desenhados na Constituição e corporificados na legislação ordinária. Como tal, o procedimento é necessariamente vinculado, e nele não cabe qualquer medida de discricionariedade. Não pode o órgão público competente dar patentes onde – em sede constitucional – se veda tal concessão, como, por exemplo, no caso de criações abstratas, inclusive a de programas de computador em si mesmos, nem pode aplicar critérios de conveniência e oportunidade. Se há direito subjetivo constitucional, cabe ao ente público: - Examinar a existência dos pressupostos; - Declarar-lhes a existência; - Constituir o direito de exclusiva. Reversamente, na inexistência dos pressupostos de concessão, especialmente a falta de novidade e atividade inventiva, cabe inexoravelmente ao INPI recusar o pedido. Em um sem número de aspectos, o procedimento de exame de patentes se acha jungido às regras do procedural due process of law inserido no art. 5º LIV da Constituição de 1988, que impõe pleno direito de defesa. Pertinente, assim, o dispositivo da Lei do Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784, 29 de janeiro de 1999): Art. 2º A Administração Pública obedecerá dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

Cabe também neste passo a citação acima de Robert A. Choate e William Francis. Sabendo-se que a concessão de um monopólio implicará a restrição de liberdade de iniciativa de terceiros, o procedimento administrativo deverá obedecer aos princípios de publicidade dos atos administrativos, de ampla defesa e do contraditório, todos contidos no princípio maior do devido processo legal. Ele se materializa, por exemplo, na medida em que o depósito do pedido de privilégio é publicado em revista oficial, a fim de que terceiros interessados possam a ele se opor ou apresentar subsídios ao exame do invento. Afinal, nos termos do art. 5º, LV, da Consti-

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tuição Federal, “a tutela jurídica do direito à defesa é dever do Estado, qualquer que seja a função que esteja desempenhando”250. Aliás, não se pode olvidar que o princípio da publicidade tem guarida constitucional, tanto em matéria processual, quanto administrativa, haja vista o teor dos artigos 93, IX e art. 137 caput da Constituição Federal.

[ 6 ] § 1.4. (A) ral

Devido processo legal e procedimento patentário em ge-

Uma patente não constitui, apenas, uma posição jurídica individualizada, de cunho plenamente privado, em que se defrontam apenas o Estado e o indivíduo. Pelo contrário: a) as exclusivas serão propriedades no sentido constitucional, vinculadas ao ditame do uso social, em sua modalidade de interesse difuso 251. b) mais ainda, sob a tutela constitucional que lhes é deferida, tais exclusivas estão sujeitas a uma vinculação específica ao interesse social, ao desenvolvimento tecnológico e econômico do Brasil 252. c) tais propriedades, não obstante serem assim classificadas, são simultaneamente concorrenciais, simultaneidade que se aponta no leading case do STF sobre a natureza dos direitos de Propriedade Intelectual 253 e que denota a clara existência de interesses juridicamente protegidos de concorrentes; d) no que se constituem em exclusões concorrenciais, suscitam relevantes interesses no âmbito do direito anti-monopólico 254;

250 Jessé Torres Pereira Jr., in O Direito de Defesa na Constituição de 1988, apud José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Júris, 4ª ed., p. 630 251 Veja, nesse teor, a importante tese doutoral de Adriana Diaféria, A problemática das invenções envolvendo genes humanos e sua relação com os interesses difusos no âmbito da propriedade industrial, Ano de Obtenção: 2003, publicada pela Ed. Lumen Juris, 2006. 252 Constituição, Art. 5º (...) XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utili-zação, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de em-presas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Vide o nosso Direito ao desenvolvimento, inovação e a apropriação das tecnologias. Revista Juridica do Palácio do Planalto, Brasilia, p. 01 – 87, 31 mar. 2007. 253 Data do julgamento: 1988.05.11 Publicações: DJ - data-10.06.88 pg-14401 Ementário do STF - vol-01505.01 pg00069 RTJ - vol-00125.03 pg-00969.EMENTA: - Bolsas e sacolas fornecidas a clientela por supermercados. O parágrafo 24 do artigo 153 da Constituição as-segura a disciplina do direito concorrencial, pois, a proteção a propriedade das marcas de indústria e comércio e a exclusividade do nome comercial, na qual se incluem as insígnias e os sinais de propaganda, compreende a garantia do seu uso. Lei estadual que, a pretexto de regular o consumo, limita o exercício daquele direito, e ainda cria condições para praticas de concorrência desleal, malfere a norma constitucional. Representação julgada procedente para declarar inconstitucional o artigo 2 e seus parágrafos da lei n. 1.111, de 05 de janeiro de 1987, do estado do rio de janeiro.Observação: votação: unânime. Resultado: procedente. 254 BARROSO, Luis Roberto. Relações de direito intertemporal entre tratado internacional e legislação interna. Interpretação constitucionalmente adequada do TRIPS. Ilegitimidade da prorrogação do prazo de proteção patentária concedida anteriormente à sua entrada em vigor, Revista Forense – Vol. 368, Pág. 245 “33. Em atenção a outros interesses e valores que considerou relevantes, a mesma Constituição de 1988 conferiu ao Estado atuação monopolística em determinados setores da economia. Trata-se naturalmente de uma exceção radical ao regime da livre iniciativa, e por isso mesmo a doutrina entende que apenas o poder constituinte pode criar monopólios estatais, não sendo possível instituir novos monopólios por ato infraconstitucional. A lógica no caso do privilégio patentário é a mesma. Em atenção a outros interesses considerados importantes, a Constituição previu a patente, uma espécie de monopólio temporário, como um direito a ser outorgado aos autores de inventos industriais (CF, art. 5º, XXIX)”.

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e) no que representam diferimento do domínio público, e restrições ao livre acesso à produção expressiva e técnica, entram em tensão com tal direito humano fundamental, reconhecido pelo art. 27, 1 da Declaração Universal de 1948 255; f) constituindo-se em uma restrição a esse direito humano, em prol da evolução tecnológica e do desenvolvimento, cria um quadro em que há direito adquirido ao público acesso, ao fim do prazo e fora dos estritos limites da concessão 256; g) em particular, no tocante à área de saúde e alimentação, exatamente onde os direitos exclusivos de comercialização seriam aplicáveis, há inegável - e frequentemente avassalador - interesse público 257, como se lê em recentíssimo AI da 2ª. Turma Especializada em Propriedade Industrial do TRF da 2ª. Região: Há que se ressaltar que a Constituição Federal assegura ao inventor de patentes monopólio temporário para a sua utilização, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País (artigo 5º, XXIX), mas a mesma Lei Magna também determina que a propriedade deve atender à sua função social (artigo 5º, inciso XXIII). Ocorre que o direito ao acesso à saúde, constitucionalmente garantido, nos termos do artigo 196 já que se trata de direito social, previsto no artigo 6º da Constituição Magna -, deve ser igualmente observado no presente caso. Considerando que o medicamento que, por meio da ação originária, se pretende impedir seja patenteado, destina-se ao tratamento do câncer, a alegada errônea concessão da patente pode vir a causar graves danos à saúde e à economia pública, especialmente pelo fato de que o monopólio de sua fabricação possibilitaria o aumento abusivo de seus preços, com o que se encontra presente o interesse público, de suma relevância, a justificar o ingresso do Ministério Público Federal na lide, na condição de litisconsorte ativo ulterior

Incidentalmente, noticie-se que o Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública contra o INPI, em relação exatamente a um aspecto do procedimento administrativo ao qual falecia o caráter multilateral e dialogal, o qual se encerrou com a submissão da autarquia às razões ministeriais 258. Por tais características, se assegura sempre que as exclusivas tecnológicas sejam deferidas apenas após procedimento administrativo de caráter especial 259. Assim relatamos em nosso Uma Introdução à Propriedade Intelectual, 2ª. Ed. 2003, Lumen Juris: 255 Artigo 27 I) Todo o homem tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso científico e de fruir de seus benefícios 256 “Por outro lado, não pode ser desconsiderado que os direitos patentários constituem uma restrição à concorrência e a liberdade de iniciativa, que vêm a ser os fundamentos da Ordem Econômica insculpidos na Constituição da República vigente e a sua concessão deve ser encarada como uma exceção. A prorrogação de uma patente iria constituir em violação de ato jurídico perfeito e direito adquirido da sociedade em ter o privilégio em domínio público”. Acordão na AC 200102010304216, 2a. Turma Especializada em Propriedade Industrial do TRF da 2a. Região, 27 de setembro de 2005, Relador para o Acórdão Des. André Fontes. 257 AI 200602010084342, decidido em 27 de junho de 2007, Relatora Marcia Helena Nunes, Juíza Federal Convocada. 258 ACP 200351015135845, 1ª Turma Especializada Tribunal Regional Federal - 2a região. A questão é aflorada em em http://www.abpi.org.br/semianteriores/boletins/Bol5724.pdf e em BINENBOJM, Gustavo; GAMA JUNIOR, Lauro. O Direito à proteção patentária como direito fundamental: Interpretações sistemática, teleológica, constitucional e internacional. Disponível na internet em http://mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto820.rtf, acessada em 1/10/2007. 259 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 2002, p. 454-455, pareceria ter uma perspectiva mais restritiva do alcance do direito administrativo em face da propriedade industrial: “Em sede de Direito Administrativo, interessa o exame das relações do titular da propriedade intelectual com o Estado, em caráter de subordinação, relativamente ao sistema administrativo de garantias, e, eventualmente, à intervenção econômica a que estão sujeitas”. No entanto, logo em seguida, falando do sistema de licenças compulsórias, o autor revela sua convicção quanto ao potencial interesse público envolvido no instituto: “Em ambos os casos, como se observa, é manifesta a prevalência do interesse público específico sobre o privado, o que justifica a imposição do

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O exame técnico do pedido, realizado pelo INPI, procurará avaliar a satisfação dos requisitos legais para a concessão da patente. O procedimento é multilateral e dialogal, importando em participação de todos interessados, e cooperação recíproca entre o órgão público e o depositante. Findo o exame, após os eventuais manifestações e recursos, a patente é enfim deferida ou recusada.

Tal exame é de caráter obrigatório e preciso, como tive ocasião de enfatizar 260: Conceder um monopólio nos termos do sistema da Lei 9.279/96 sem determinar os pressupostos legais e constitucionais de sua existência ofende a lei e o interesse dos competidores, de forma irremediável. O STF, na decisão já ementada acima, do Recurso extraordinário 58535-SP. Relator: Ministro Evandro Lins. J.: 1966,. assim enunciou a questão: O parecer que serviu de base para a concessão da patente que está em discussão, diz apenas o seguinte como se vê de fls. 15, do vol.1. em apenso: “O pedido está, a meu ver, bem definido e delimitado em suas reivindicações”. Como não tenha encontrado qualquer anterioridade que possa afetar a sua novidade, opino pelo deferimento de presente pedido. Estou em que, nesse passo, assisto inteira razão ao ilustre Ministro Oscar Saraiva, que acentuou que o parecer é um mero “nada consta”, não tendo afirmado positivamente que havia novidade no processo para o qual era pedida a patente. Na verdade, o perito afirmou, apenas, que da conhecia em matéria de anterioridade. Assim, a patente, ao ser expedida, apoiou-se apenas numa ficção legal de um ato formal, e não na seriedade de um exame técnico fundado (fls.777). À Justiça compete verificar se a patente foi concedida legalmente, podendo a sua validade ser atacada por meio de ação própria. No caso, não houve exame técnico feito pelo próprio Departamento Nacional de Produção Industrial, que se limitou a um sucinto e inconvincente parecer, que não se fundou em quaisquer elementos, por ocasião da patente. Penso que, neste ponto, harmonizam-se com a lei os votos vencidos dos ilustres ministros Oscar Saraiva, Amarilio Benjamim e Armando Rollemberg. Ao conceder a patente de invenção, o departamento Nacional de Propriedade Industrial deixou de observar, na sua letra e no seu espírito, o art. 23 do Decreto-Lei nº 7.903, de 27/08/45, e o art. 18 nºs I e II, do Decreto, do Decreto 20.536, de 20.01.46 Mantendo a validade da patente, obtida em os requisitos legais, a decisão recorrida feriu as disposições citadas. Assim, sem exame, ou com exame que não se aprofunde em novidade, a patente é nula. Assim entendem os clássicos. Gama Cerqueira 261, falando do Código de 1945:

regime especial sobre a riqueza econômica representada pela invenção patenteada. Todavia, se o interesse público a tanto o exigir, o ordenamento poderá assumir a forma radical de intervenção dominial, procedendo-se à desapropriação do privilégio pela União (art. 39)”. 260 BARBOSA, Denis Borges, Inconstitucionalidade das Patentes Pipeline. Revista da ABPI, Rio de Janeiro, v. 83, p. 03 - 39, 30 jul. 2006. 261 CERQUEIRA, João da Gama, Tratado da Propriedade Industrial – volume II, tomo I, parte II – Dos privilégios de invenção, dos modelos de utilidade e dos desenhos industriais Rio de Janeiro: Revista Forense, 1952, págs. 295 e 296.

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193. Nulidade por preterição de formalidades legais. Além das causas específicas de nulidade estudadas nos parágrafos anteriores, as quais afetam diretamente a patente, há outras causas que podem viciar o ato da concessão do privilégio, o qual, como ato administrativo, está sujeito aos mesmos princípios relativos à validade dos atos administrativos em geral. Assim, por exemplo, a concessão do privilégio emanada de autoridade incompetente é nula. Entre os fatos de ordem administrativa que podem dar lugar à anulação do ato de concessão da patente destaca-se, pela sua importância, a inobservância das formalidades processuais prescritas na lei. A concessão das patentes subordina-se a uma série de atos e formalidades que constituem o procedimento administrativo por meio do qual a autoridade competente verifica a conformidade do pedido com a lei, a fim de conceder ou negar o privilégio. Esses atos, a que se denomina processo administrativo e que abrangem desde o pedido do interessado até a decisão final, constituem um ato complexo, sujeito a normas prescritas no Cód. da Propriedade Industrial, distinguindo-se, desde logo, os atos que devem ser praticados pelo interessado, como a apresentação do pedido, o cumprimento das exigências formuladas para a regularização do processo, a interposição de recursos, etc., e os que ficam a cargo da própria administração. Distinguem-se, também, as formalidades que a lei prescreve para assegurar aos interessados os seus direitos e afastar o arbítrio das autoridades, que estão obrigadas a observá-las, e as que se destinam a manter a boa ordem do serviço público, permitindo às autoridades o exato desempenho de suas atribuições. Embora sujeito a um formalismo menos rígido que o processo judicial, o processo de concessão das patentes comporta certas formalidades essenciais, cuja transgressão pode afetar a garantia assegurada aos interessados e que, por isso, vicia o ato e o invalida. Estão nesse caso a publicação dos pontos característicos da invenção, os prazos para oposições e recursos, o exame técnico da invenção e a publicação do despacho de concessão. A omissão de qualquer dessas formalidades anula o ato da concessão do privilégio (Cód. Civil, art. 145, III) e, por conseqüência, a patente que houver sido expedida, sem prejudicar, entretanto, o direito do inventor, porque a nulidade só afeta o processo a partir do ponto em que ela se verificou, sem alcançar os atos válidos anteriormente praticados, inclusive o depósito do pedido. Assim, anulada a patente, pode o interessado prosseguir no processo, aproveitando os atos úteis nele praticados. Quanto às formalidades do pedido, que o requerente do privilégio deve preencher, de acordo com o art. 17 do Código, a sua omissão não prejudica a patente, nem o ato da concessão, salvo nos casos previstos no art. 83, ns. 3.0 e 4.0, do Código, em que se verifica a nulidade do privilégio. Não menos veemente é Pontes de Miranda 262: 2 FORMALIDADES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. - A relação jurídica processual administrativa é à semelhança da relação jurídica processual, na justiça. Há atos processuais e formalidades processuais. Se não houve pedido, ou se não foi depositado o pedido, acompanhado do relatório descritivo, não houve estabelecimento da relação jurídica processual administrativa. Qualquer decisão que então se profira favorável à patenteação cai no vácuo; não existe como decisão sobre patente de invenção e a patente de invenção é nenhuma, podendo ser declarada a inexistência dela, ainda incidentemente. Idem, se houve pedido sem qualquer relatório.

262 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado – Tomo XVI - parte especial Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade intelectual. Propriedade industrial, São Paulo, RT, 4ª edição, 1983, § 1935, pgs. 329 e 330. É de notar-se, porém, que, ao contrário do que ocorre no direito vigente, Pontes entendia que no Código de 1945 as nulidades procedimentais não mais eram suscitáveis após a transitar em julgado a decisão administrativa”, que ocorreria ao fim do período do então cancelamento administrativo. A esse propósito, argumenta Sérgio d’Andrea Ferreira, As duas espécies de ações de nulidade de registro marcário, Pág. 143 Revista Forense – Vol. 346 Doutrina “"3. Dentro de cada um dos quadros legais apontados, o certo é que, esgotado o prazo pertinente, ou decidida a ação administrativa, dá-se a preclusão processual na instância executiva. 3.1. Essa preclusão não atinge, no entanto, interesse ou direito de terceiro, que poderia ter sido oposto, nem funciona como renúncia às outras formas subseqüentes de impugnação do ato administrativo de registro, que operam, ainda na instância administrativa, ou já na judicial.".

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São causas de nulidade: (...) b) se não houve o exame formal (aliter se somente foi defeituoso por omissão), ou o exame técnico (arts. 22 e 23) c) se não houve a publicação dos pontos característicos, para conhecimento público e apresentação de oposição no prazo legal (art. 26), que se conta da data da publicação (procedimento edital); d) se, tendo havido impugnação pelo requerente ou oposição por parte de terceiro, não a apreciou o funcionário administrativo, nem admitiu recurso, ou a apreciou e não admitiu recurso (art. 27); e) se os atos definitivos (art. 28) foram expedidos antes de esgotado o prazo de recurso. Os atos úteis não atingidos pela decretação de nulidade processual podem ser aproveitados pelo requerente. Igualmente os tratadistas contemporâneos apontam à nulidade: “Tanto em face das leis anteriores como na atual o processo segue durante toda a sua tramitação uma série de eventos que devem ser rigorosamente cumpridos, os quais na realidade dizem respeito: Exame Formal, Exame Prévio e Exame Técnico, publicação da invenção, abertura de prazo para apresentação 'de oposição, deferimento ou indeferimento, recurso. Se eventualmente for constatado que o processo não tramitou regularmente ou o próprio INPI deixou de publicar os seus respectivos despachos no órgão oficial, é certo que será motivo não só para o próprio INPI como também para terceiros prejudicados 263 promover a sua nulidade ”. “Este inciso permite questionamento, por englobar casos de vícios de tramitação que não são de responsabilidade do titular”. Por exemplo, incidiria nesta previsão a patente em que o próprio INPI omitiu uma formalidade essencial, como a publicação correta do nome do requerente ou titular. Em tais casos, caberia a anulação da concessão para sanar o vício, voltando o processo à etapa em que ocorrida a omissão. Sanada a falha, pode a patente ser correta e validamente 264 concedida” . E, em sua límpida tese doutoral, Jacques Labrunie 265: "Se, a despeito do acurado exame do técnico e da possibilidade de manifestações de terceiros, o INPI ignorar que a invenção já estava revelada, compreendida, assim, no estado da técnica, e conceder a patente, tal título será nulo. O mestre Pouillet (90, p.456) afirmava, peremptoriamente, que a falta de novidade da invenção é uma causa de nulidade da patente: 'se a primeira condição de uma invenção, para ser patenteável, é ser nova, por uma conseqüência lógica, a falta de novidade da invenção é uma causa de nulidade da patente. Essa segunda disposição é a sanção natural da primeira'." 266 "A patente também será nula se concedida ao arrepio das disposições legais referentes ao processamento e exame do pedido, isto é, se for desrespeitado o due process of law (art. 30

263 SOARES, J. C. Tinoco. Código da Propriedade Industrial - Comentários à Lei n. 5.772, de 21-12-1971 e ao Decreto-lei n. 7.903, de 27-08-1945, São Paulo Editora Resenha Tributária Ltda.,1974, pgs: 104 à 107. 264 DANNEMANN, Siemsen Bigler & Ipanema Moreira. Comentários à Lei de Propriedade Industrial e correlatos, Rio de Janeiro, São Paulo, Ed. Renovar, 2001, pgs. 135 à 139. 265 Direito de Patentes: Condições Legais de Obtenção e Nulidades. Barueri: SP. Manole, 2006. 266 Op. Cit., p. 74

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e seguintes), que também integra o rol das condições de forma. (...) Se não for requerido o exame, e o INPI, de oficio, proceder ao exame do pedido, a patente concedida será nula por aplicação dos arts. 46 e 33. Nesse sentido, o extinto Tribunal Federal de Recursos, no julgamento da Apelação Cível n. 36.005-SP, decretou a nulidade de patente de invenção, a qual, entre outras irregularidades, em seu processo de obtenção, desrespeitou o due process of law, pois o pedido de patente foi deferido antes do decurso do prazo de recurso (RFE, 2ª T., rel. Min. Jarbas Nobre, DJU 30.09.1975, p. 7.003)." 267 Os autores estão bem cientes a respeito de que nulidades procedimentais sejam determinantes para a nulidade da patente; como indica Cabanella de las Cuevas, o mais cintilante especialista argentino: “Em primeiro lugar, não é qualquer violação da legislação de patentes que é suficiente para declarar a nulidade de uma patente já concedida. Os requisitos substantivos e adjetivos da outorga de patentes são de tal variedade e complexidade que muitos deles têm muito escassa incidência em relação à satisfação dos fins a que se dirige o Direito das patentes. Como foi exposto anteriormente era este apartado, deve ser aqui aplicado o princípio "de minimis non curat lex". Ele é particularmente importante em relação aos vícios que afetem o procedimento de concessão da patente. Uma demora insignificante no cumprimento de alguns dos prazos estabelecidos pela LP ou uma omissão menor nas publicações exigidas 268 pela Lei não devem originar a nulidade da patente afetada . …O procedimento tem uma função instrumental relativa à determinação dos extremos substantivos da outorga das patentes, e por outro lado, como exposto no parágrafo anterior, a relevância dos vícios na matéria de procedimento deve ser apreciada sob a luz do impacto que tais vícios tenham 269 em relação aos aspectos substantivos das patentes.” (tradução nossa) “Também serão nulas as patentes em relação às quais não se tenha realizado o exame que exige a legislação aplicável”270.

[ 6 ] § 1. 5. - Princípio da autoria “Os autores de inventos” serão os beneficiários da tutela legal. Tal comando poderia ser assim formulado: o Poder Legislativo só pode atribuir a proteção de patentes ao autor da invenção, a seus sucessores, ou àqueles que, por força de lei, recebam legitimidade diretamente do autor.

[ 6 ] § 1.5. (A)

Direito moral do autor do invento

O primeiro direito prefigurado pela Constituição é, assim, o chamado direito autoral de personalidade do inventor, expresso na Lei pelo direito de nominação ou de anonimato.

267 Op. Cit., p. 95. 268 CABANELLAS Guillermo de las Cuevas, Derecho de las Patentes de Invención, tomo I. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 2001, p. 537. 269 “En primer lugar, no cualquier violación de la legislación de patentes es suficiente para declarar la nulidad de una patente ya concedida. Los requisitos sustantivos y adjetivos del otorgamiento de patentes son de tal variedad y complejidad que muchos de ellos tienen muy escasa incidencia respecto de la satisfacción de los fines a los que se dirige el Derecho de patentes. Como se expuso precedentemente era este apartado, debe ser aquí de aplicación el principio "de minimis non curat lex". Ello es particularmente importante respecto de los vicios que afecten al procedimiento de concesión de la patente. Una demora insignificante era el cumplimiento de alguno de los plazos establecidos por la LP o una omisión menor era las publicaciones exigidas por esa Ley no debe originar la nulidad de la patente afectada. (…)El procedimiento tiene una función instrumental respecto de la determinación de los extremos sustantivos del otorgamiento de patentes, y por lo tanto, según se expuso en el párrafo anterior, la relevancia de los vicios en materia de procedimiento debe apreciarse a la luz del impacto que tales vicios tengan en relación con los aspectos sustantivos de las patentes. 270 CABANELLAS, p. 539. “También serán nulas las patentes respecto de las cuales no se haya realizado el examen que exige la legislación aplicable”

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Vide, no pertinente, o que dizemos abaixo quanto ao direito autoral – de natureza moral, e não patrimonial - sobre obras artísticas, literárias e científicas. Cabem aqui idênticas considerações.

[ 6 ] § 1.5. (B)

Direito constitucional a pedir patente

O segundo direito é o direito à aquisição da patente 271 como um direito constitucional. Note-se que o direito ao privilégio propriamente dito (que não é direito constitucional, mas legal) nascerá, ou não, ao fim da prestação administrativa de exame e concessão descrita nesta Lei. Vide, no capítulo relativo às patentes, uma análise mais detalhada dos direitos resultantes da invenção, do depósito do pedido, e da concessão do privilégio. A Constituição protege, assim, o princípio da invenção ao inventor (Erfinderprinzip), por oposição ao princípio do requerimento (anmelderprinzip), como notava Pontes de Miranda 272; no art. 6º da Lei 9.279/96, é efetivamente ao autor que se defere o direito, ainda que se presuma (praesumptio juris tantum) autor o requerente. É fato que o art.6º § 2º reconhece titularidade originária a terceiros, que não o autor; mas a redação do dispositivo torna claro que só o terceiro vinculado ao autor por norma de lei ou disposição de negócio jurídico, que cabe a titularidade de pedir patente. Os cessionários e quaisquer outros sucessores não terão, a teor da norma básica, senão título derivado. Mas não terá direito publico subjetivo a obter patente aquele que não for autor, sucessor, ou legitimado originário. Isso justifica, constitucionalmente, o direito de adjudicação previsto no art. 49 do CPI/96. [ 6 ] § 1. 6. - Princípio da Proteção limitada aos inventos industriais A Carta protege a criação de de uma nova solução para um problema técnico de utilidade industrial, seja ela invenção, seja outro tipo de solução, tal como a definida por modelo de utilidade. Não tem proteção por tal dispositivo constitucional as descobertas, ou seja, a revelação do já existente, mas ainda desconhecido. O fundamento da tutela constitucional das patentes será o invento. Tal comando poderia ser assim formulado: O Poder Legislativo só tem poderes para proteger por patentes ações humanas de intervenção na natureza que se destinem a resolver problemas concretos 273.

[ 6 ] § 1.6. (A)

Inventos e descobertas

A proteção se volta para uma ação humana 274, de intervenção na Natureza, gerando uma solução técnica para um problema técnico. Não têm proteção, mediante patentes, a simples descoberta de leis ou fenômenos naturais, as criações estéticas, ou as criações

271 Pontes de Miranda, op.cit.. p. 548, Tratado, XVI, § 1.835. Pontes distingue, porém, entre o direito personalíssimo de autoria e o de nominação. 272 Pontes de Miranda, Comentários..., p. 561. 273

Concreto: o que é perceptível aos sentidos, os seres e objetos do mundo físico (Houaiss).

274 [Nota do original] Picard, Edmond, Pandectes Belges, Encyclopédie de legislation, de doctrine et de Jurisprudence belges, Bruxelles, puis 1888, no. 81, apud Vander Haeghen, op. Cit., p. 56 : «pour qu´il y ait invention, in faut une part d´intervention humaine». Ou seja : « no que houver uma invenção, há de haver uma parte de intervenção humana. »

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úteis, mas abstratas (não técnicas), como planos de contabilidade, regras de jogo ou programas de computador em si. O direito subjetivo constitucional à aquisição de uma patente resulta do fato de uma criação classificável como invento. Em primeiro lugar, há aqui uma escolha por um tipo de objeto de proteção: não são acolhidas por tal dispositivo constitucional as descobertas, ou seja, a revelação do já existente, mas ainda desconhecido. Sempre, em nossas Constituições, a patente foi reservada como contrapartida à atividade dos inventores – não a dos cientistas, filósofos, matemáticos, escritores ou teólogos. A previsão constitucional de uma patente é - historicamente - reservada à atividade de transformação concreta do existente. A expressão constitucional merece leitura histórica e sistemática. A noção de “invento” surge, em texto constitucional, a partir da Constituição de 1891. Na nossa primeira Constituição, usavam-se as expressões descobertas ou produções para designar o resultado da criação dos inventores. Não dos cientistas ou artistas. Reflete-se aí, provavelmente, o texto da Constituição Americana – a primeira que jamais previu a propriedade industrial em seu âmbito - que, intentando referir-se à produção dos inventores, usou a expressão discoveries, imediatamente interpretada pelos tribunais como significando o objeto das patentes industriais. Assim Pontes de Miranda 275 expressa essa vertente histórica: Inventar é achar, mas aqui, o sentido é mais restrito: não é o mesmo que achar a coisa perdida, ato em que nada há de criação, nem, sequer, o de criar aparelho, ou processo, que se possa considerar de mérito para a civilização: é o de invenção que possa ser industrializada. O ato de inventar, de que resultam os direitos concernentes às invenções, entra no mundo jurídico como ato-fato jurídico, à semelhança do ato e criação literária, artística ou científica. Podem criar o absolutamente incapaz e o relativamente incapaz. A invenção do louco é patenteável. Idem, a do surdo-mudo. (...) É preciso, primeiramente, que se trate de invenção, e não de descoberta. A descoberta revela apenas o que ainda não se conhecia: é atividade do homo sapiens; a invenção, do homo faber, se bem que, por vezes, por trás dele, esteja o homo sapiens, ou os dois se entrosem na mesma psique. Quem inventa dá ao mundo novo objeto utilizável, ou meio para se chegar a novos objetos utilizáveis, ou a novas aplicações úteis. Toda descoberta permanece no campo da teoria, ainda quando se trate de influxo da técnica na natureza. Se a descoberta é tal que envolve revelação de processo novo ou de aplicação nova, é preciso que se invente essa utilizabilidade do processo ou da aplicação.

Mas vale ir adiante; as descobertas representam apenas um exemplo do que não é invento. Num sentido ainda mais preciso, nota J.X. Carvalho de Mendonça 276 que não se deve patente no caso de soluções: meramente teóricas ou científicas, isto é, sem resultado prático industrial. Não podem, portanto, ser objeto de patente as invenções e descobertas que não tiverem por escopo a produção de objetos materiais. A patente destina-se a tutelar alguma coisa de concreto, de positivo, e não a impedir ou criar obstáculos ao progresso da ciência e das indústrias.

275 PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº. 1 de 1969, 2ª ed./2ª tir., 1974, RT, relativos ao Art. 153 § 24. 276 MENDONÇA.Jose Xavier Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro - vol III Tomo I . Campinas: Russel, 2003, p. 153; 158.

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A descoberta abstrata de fenômenos e leis naturais, as invenções que tiverem fins meramente estéticos que poderiam ser privilegiadas. A Lei nº 3.129, de 14 de outubro de 1882, desde sua ementa anuncia que a concessão de patentes cabe aos autores de invenção ou descoberta industrial, e, no art. 1.°, § 1.°, ainda insiste nesse característico fundamental. O Decreto nº 8.820, de 30 de dezembro de 1882, no art. 2.°, nº. 4, afasta das invenções suscetíveis etc277. Não basta, porém, que a invenção seja industrial; deve ela. ainda, produzir resultado industrial. Caracterizam também a invenção o fim que procura atingir, a necessidade que visa a satisfazer, o objeto dela, a sua utilidade econômica. Não se faz questão do mérito, da perfeição do invento, mas de que este produza resultado, utilidade. A máquina que não pudesse funcionar não constituiria invenção suscetível de ser privilegiada; representaria esforço impotente do inventor, cuja idéia se manifestaria ilusória ou impraticável 278. da patente as meramente teóricas ou científicas. Não podem ser patenteados um sistema memotécnico ou de cálculo, um método de ensino, o preparo de um dicionário sob princípios novos .

[ 6 ] § 1.6. (B)

Inventos e outra criações industriais

Numa leitura reversa do texto constitucional a partir da lei ordinária, constata-se que o conteúdo desse mandamento é substanciado de tal forma que a Constituição protege a criação de uma nova solução para um problema técnico de utilidade industrial, seja ela invenção, seja outro tipo de solução, tal como a definida por modelo de utilidade. Essa a leitura que resulta do art. 10 da Lei 9.279/96. A leitura a partir do segmento pertinente do Direito Internacional não se opõe à mesma perspectiva. O art. 27 de TRIPs determina que os Estados Membros concedam patentes para todas as invenções, tanto de produto quanto de processo, e em todos os setores tecnológicos. O que é uma invenção? “Os países membros da OMC se reservam o direito de definir o conceito de invenção nas 279

suas legislações nacionais, ou através de atividade administrativa ou judicial”

.

Não é necessário, no entanto, ler a Constituição a partir da lei ordinária ou dos textos internacionais para iluminar o sentido constitucional da palavra “invento”. Juntamente com a expressão gêmea “industrial”, faz-se sintagma com “invento” em “inventos industriais” no dizer constitucional. Pois os “inventos industriais” se opõem às outras “criações industriais” previstas na Constituição; para os inventos haverá vínculo necessário à noção de criação útil de efeito concreto. Já as criações da segunda cláusula do art. 5º, XXIX da Constituição não estão vinculadas, necessariamente, a qualquer efeito concreto.

[ 6 ] § 1.6. (C)

Industrialidade do objeto

O invento será industrial. Não têm guarida nesta cláusula (embora possa ter por outra, como veremos a seguir no tocante às “criações industriais”) as criações não concretas,

277 Nota do Atualizador: A Lei nº. 9.279, de 14 de maio de 1996, trata dos direitos e obrigações relativos à propriedade industrial (Código de Propriedade Industrial). 278 [Nota do original] Pandectes Françaises, verb. Propriété littéraire, artistique el industrielle, n.º2.823: "Accorder un brevet, dans une semblable hypothèse, ce serait permettre à celui qui conçoit une idée, sans parvenir à Ia réaliser, de confisquer' le monopole du développment et des applications, possibles de cette idée, ce serait aller contre la pensée et le texte de loi, qui prohibent I'appropriation des principes théoriques." 279 Carlos Correa, IP Rights, WTO and Developing Countries. “WTO Member countries have retained the right to define the concept of invention in their national laws, or through administrative and judicial practice”

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ou seja, as que não impliquem em mutação nos estados da natureza 280. Vide, mais abaixo, a questão da definição do técnico ou do industrial como requisito legal de patenteabilidade. Na noção constitucional de invento está abrangida, obviamente, tanto a invenção quanto o modelo de utilidade – foi com este propósito que este autor escolheu o termo mais abrangente do que o de invenção para propor inserir no texto da Constituição 281. O que é, assim, técnico? Os tribunais alemães e americanos têm tratado extensamente da matéria. Para a Suprema Corte da Alemanha, tal seria o controle das forças da natureza para atingir um fim determinado 282. O Tribunal Federal de Patentes do mesmo país definiu como tal “o efeito de forças naturais sob o domínio humano e da utilização controlada de fenômenos naturais” 283. O elemento conceitual “forças da natureza” ou “estados da natureza” parece especialmente relevante quando se considera a rejeição das idéias abstratas e procedimentos mentais como sendo invenção. Nas diretrizes de exame do Escritório Japonês, a exigência é de que a solução em que se traduz o invento deva se dar pela utilização das Leis da Natureza. Assim, nominalmente se excluem as linguagens de programação ou um método de diminuir os custos de arrecadação de tarifas pelo arredondamento para baixo dos valores menores de dez centavos. Nas diretrizes de exame do Escritório Europeu de Patentes, a interpretação do art. 52 da respectiva Convenção precisa que o invento deva ser concreto e técnico. Em outras palavras, não pode ser abstrato, nem não-técnico, entendidas nesta última expressão as criações estéticas e as simples apresentações de informações. Proteção dos métodos de negócio nos Estados Unidos (1998-2008)

No entanto, tal não ocorre no sistema americano em vigor, no qual, desde 1998 e por decisão de tribunal setorial federal, que a Suprema Corte se recusou a rever, protege-se qualquer invento que resulte em any transformation of data that produces a useful, concrete, and tangible result 284. Transformação de dados, e não da natureza, que resulta num efeito prático. No caso em análise, o tribunal julgava a patenteabilidade de um método de cálculo relativo a títulos de crédito, para garantir, entre outros propósitos, a retenção de imposto de renda, e reconheceu a patenteabilidade do mesmo sob essa fórmula. Ao fazê-lo, rejeitou a noção,

280 Pontes de Miranda, Comentários..., p. 556. Douglas Daniel Domingues (A Propriedade Industrial na Constituição Federal de 1988, Ver. Forense 304, p. 69) suscita a hipótese de a redação ter desconstitucionalizado os inventos biotecnológicos; claro está que isso não ocorre. “Industrial”, aí, tem o sentido tradicional em Propriedade Industrial, que engloba sem cintilas de dúvida o setor biotecnológico. 281

Aqui também suscitou dúvidas, a meu ver, sem razão, Douglas Daniel Domingues, op. cit., p. 70.

282 Caso Rote Taube, 27/3/69, GRUR 69, p. 672. Diz Antonio Abrantes, http://denisbarbosa.blogspot.com: “A palavra técnica provém do grego "techne" que significa as artes úteis, que por sua vez provém de "tekton" ou carpinteiro, de forma que em sua origem a palavra envolvia algo do mundo físico em oposição ao mundo das idéias abstratas. Uma definição muito utilizada da natureza técnica de uma invenção é encontrada na decisão Gert Kolle http://swpat.ffii.org/vreji/papri/grur-kolle77de.htmlRead e http://www.gnu.org/philosophy/why-free.html da corte alemã de 1976 "Dispositionsprogramm" como "the teaching how to use controllable natural forces to achieve a causally predictable result without the intervention of the human mind". “ensinar como se usa as forças naturais controláveis para alcançar casualmente um resultado previsível sem a intervenção da mente humana” 283

Decisão de 15/1/65, BPatGE 6, 145 (147).

284 State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc, 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998), cert. denied, 119 S.Ct. 851 (1999).”

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implantada anteriormente mesmo no Direito Americano, de que para se outorgar patente seria necessário que a solução do problema implicasse em mudança nas forças da natureza. Em 30 de outubro de 2008, no caso In Re Bilski, a Corte Especializada americana abandonou essa doutrina, com profunda mudança na perspectiva da industrialidade, como exigência necessária das patentes 285 Assim, já não mais se opõe, no momento, a aplicação do texto constitucional brasileiro à do texto americano. Por que teria ocorrido tal divergência, na prática judiciárias, em sistemas constitucionais que são, no pertinente, tão próximos? Vale comparar os textos relevantes: Constituição Americana, art. 1, Section 8.

Constituição de 1988, Art. 5o. XXIX

“O congresso terá poderes (...) para promover o progresso da ciência e artes úteis, assegurando, por tempo determinado, direitos exclusivos aos autores e inventores para seus respectivos escritos e descobertas”286

A lei assegurará (1) aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, (técnico); (2) bem como proteção às criações industriais (não necessariamente técnico e mesmo prático)

A interpretação do alcance quanto à matéria patenteável da cláusula americana sempre foi muito mais expansiva 287. Isso não ocorre, nem nunca ocorreu, no sistema brasileiro. 285 Jonathan D. Schlaife, Patentability of computer software and business methods: The In re Bilski case”In Bilski, the Federal Circuit held that the Supreme Court had articulated the definitive test of whether a process claim is patentable subject matter is that it must 1) be tied to a particular machine or apparatus or 2) transform a particular article into a different state or thing. Importantly, the Federal Circuit held in In re Bilski that the abovenoted test is the only test that it will use for §101 analysis of process claims”. (…) “In the end, the Federal Circuit held that Bilski’s invention did not transform an article to a different state or thing, because the concepts in Bilski’s invention were non-physical, and hence not eligible. Even though physical steps (such as identifying market participants) were involved, the process was not tied to a machine and did not transform an article. Two conclusions of the court were that it was not specific about requirements for determining if a claim is “tied to a machine” and that it refrained from overruling State Street, except for the “useful, concrete, and tangible results test.”, encontrado em http://www.nixonpeabody.com/linked_media/publications/TIP_Alert_10_30_2008_.pdf, visitado em 22/1/2009. 286 The Congress shall have Power (…) To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries 287 No seu famoso caso de 1980 que inaugurou o patenteamento das criações biotecnológicas no mundo, a Suprema Corte descreveu o alcance do sistema de patentes Americano como “anything under the sun that is made by man”; ou seja: “qualquer coisa abaixo do sol feito pelo homem”. Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303, 308-09, 206 USPQ 193, 197 (1980). “In choosing such expansive terms as “manufacture” and “composition of matter,” modified by the comprehensive “any,” Congress plainly contemplated that the patent laws would be given wide scope. The relevant legislative history also supports a broad construction. The Patent Act of 1793, authored by Thomas Jefferson, defined statutory subject matter as “any new and useful art, machine, manufacture, or composition of matter, or any new or useful improvement [thereof].” Act of Feb. 21, 1793, ch. 11, § 1, 1 Stat. 318. The Act embodied Jefferson’s philosophy that “ingenuity should receive a liberal encouragement.” V Writings of Thomas Jefferson, at 75-76. See Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1, 7-10 (148 USPQ 459, 462-464) (1966). Subsequent patent statutes in 1836, 1870, and 1874 employed this same broad language. In 1952, when the patent laws were recodified, Congress replaced the word “art” with “process,” but otherwise left Jefferson’s language intact. The Committee Reports accompanying the 1952 Act inform us that Congress intended statutory subject matter to “include anything under the sun that is made by man.” S. Rep. No. 1979, 82d Cong., 2d Sess., 5 (1952); H.R. Rep. No. 1923, 82d Cong., 2d Sess., 6 (1952). Ou seja; “Na escolha de uma palavra tão expressiva como é ‘manufaturado’ e ‘composição de substância’, modificado para compreender ‘qualquer’, o Congresso determonou que a Lei de Patentes visa a largo escopo. A relevante história legislativa também suporta uma construção ampla. A Lei de Patentes de 1793, idealizada por Thomas Jefferson, define o objeto da lei como ‘qualquer novidade e arte útil, máquinas, manufaturados, ou composição de substân-

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A Constituição, na redação de 1988, reserva à proteção de criações de ordem não técnica um outro sistema, que lhe seja mais adequado, em aplicação ao Princípio geral da Especificidade das Proteções.

[ 6 ] § 1.6. (D)

Quais tipos de invento são protegidos

Note-se que o Direito Constitucional Brasileiro não se opõe à proteção de nenhum campo tecnológico por patente, nem a obriga. A Constituição de 1988 não limita os campos da técnica onde se deve conceder patente pela norma ordinária, nem impõe que a proteção abranja todos os campos. Assim, é na Lei 9.279/96, e não na esfera constitucional, que se vai discutir a possibilidade e conveniência de patentear cada setor da tecnologia, obedecido sempre o balanceamento constitucional de interesses 288. Mas existe em sede constitucional a prescrição de que o invento seja industrial – ou seja, técnico no senso de concreto, excluindo de qualquer incorporação na lei ordinária daqueles contributos que não possam ter tal classificação. A Lei 9.279/96 estabelece as hipóteses impessoais de concessão do privilégio; cada um dos pressupostos da patente tem radicação constitucional, seja do texto do art. 5º. XXIX da Carta, seja da tessitura complexa dos direitos e interesses constitucionalmente assegurados. A lei ordinária assim prevê: Art. 18. Não são patenteáveis: I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas; II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta.

A questão que se deve colocar, assim, é se o Poder Legislativo pode escolher os campos de tecnologia para os quais se dê ou não proteção. É possível que a lei ordinária efetue equações diversas de direitos e obrigações; mas, em qualquer das formulações, ela corporifica (“...a lei assegurará...) os elementos essenciais definidos da Carta. Jurisprudência: Pode a Lei Brasileira escolher os campos a serem patenteados > Supremo Tribunal Federal

cias, ou qualquer novidade ou algo que se torne útil’. Act. of feb.21, 1793, ch. 11, §1, 1 Stat. 318. A Lei concebeu a filosofia de Jefferson que ‘a inventividade deve receber um encorajamento liberal’ V Ditos of Thomas Jefferson, at 75-76. Ver Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1, 7-10(148 USPQ 459, 462-464) (1966) As subseqüentes leis de patente de 1836, 1870, e 1874 empregaram a mesma linguagem ampla. Em 1952, quando a lei de patente foi recodificada, o Congresso substituiu a palavra ‘art’ por ‘processo’, mas, por outro lado, deixou a linguagem de Jefferson intacta. O Comitê Relator, que acompanhou o 1952 Act, informa-nos que o Congresso desejava incluir que ‘qualquer coisa abaixo do sol feito pelo homem’ pudesse ser protegido pelo diploma legal” 288 O mesmo ocorria em relação à Constituição anterior. Ver Pontes de Miranda (1967: v. 5, 550-559). Numa metáfora instrutiva, a cláusula constitucional de propriedade industrial, em tensão com os demais princípios constitucionais relevantes, estabelece um cubo virtual (que – levando ainda em conta os requisitos do Direito Internacional relevante - se poderia denominar “cubo de Kelsen”, por evocação de uma construção análoga do jurista austríaco) no interior do qual a lei ordinária teria espaço-mais ou menos apertado – para construir a política legislativa.

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Recurso Extraordinário N 172720-9 - RJ. Fonte: Data do julgamento: 6 de fevereiro de 1996.Relator: O Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio. Ementa. Indenização - Dano moral Extravio de mala em viagem aérea - Convenção de Varsóvia - Observação mitigada - Constituição Federal - Supremacia. O fato de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por danos materiais não exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a Carta Política da República - incisos V e X do artigo 5o, no que sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo Brasil. > Supremo Tribunal Federal ADIMC-1480 / DF ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR Min. CELSO DE MELLO Publicação DJ DATA18-05-01 PP-00429 EMENT VOL-02031-02 PP-00213 Julgamento 04/09/1997 - Tribunal Pleno SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional.

O caso dos produtos farmacêuticos

Narra Newton Silveira 289, 3. As leis de propriedade industrial de todos os países do mundo excluem certas classes de invenções do rol dos inventos que podem ser objeto dos monopólios temporários garantidos por patentes. Assim é com as invenções contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes. Alguns países, cada qual de acordo com as suas conveniências, excluem, também, certos produtos ou ramos industriais da patenteabilidade, e as Convenções Internacionais reconhecem e respeitam as restrições estabelecidas pelas leis internas de cada país contratante, como é o caso da Convenção da União de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial, da qual o Brasil é signatário. No Brasil, já a Lei 3.129, de 14.10.1882, declarava que não podiam ser objeto de patente as invenções contrárias à lei ou à moral, as ofensivas da segurança pública e as nocivas à saúde pública. As mesmas proibições foram mantidas pelo Dec. 16.264, de 19.12.23. O Código da Propriedade Industrial de 1945, instituído pelo Dec.-lei 7.903, ampliou o rol das invenções não privilegiáveis em seu art. 8.°, passando a proibir, entre outras, em seu inciso 2.°, a concessão de patentes para "as invenções que tiverem por objeto substâncias — ou produtos alimentícios e medicamentos de qualquer género". Informa João da Gama Cerqueira, em seu Tratado da Propriedade Industrial, que o projeto da lei de 1882 já incluia os produtos alimentares e farmacêuticos entre as invenções não patenteáveis, ressalvados os privilégios relativos aos processos de fabricação, mas que, no Senado, a Comissão de Obras Públicas combateu essa proibição, fundando-se na Constituição e na resolução do Congresso internacional reunido em Paris, em 1878, segundo a qual as patentes deviam ser concedidas também aos inventores de produtos químicos, alimentares e farmacêuticos (cf. nota ao pé da p. 114 do v. I I , t. I, do Tratado, ed. 1952),Acerca da proibição estabelecida no n. 2 do art. 8.° do Código de 1945, comentava Gama Cerqueira que "a lei visa a evitar os abusos que poderiam praticar-se à sombra dos privilégios, não só no que se refere ao preço desses produtos, que poderiam elevar-se arbitrariamente, como no tocante à sua produção. Entende-se que produtos que podem ser essenciais à subsistência ou à saúde devem ser livremente explorados". E

289

Newton Silveira, Garantias Constitucionais Aos Bens Imateriais, RDM, 60:18-23, out-dez. 1985.

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concluiu: "Parece-nos acertada a disposição que exclui os produtos alimentícios e medicinais do regime das patentes" (ob. cit., pp. 114 e 115). O Código da Propriedade Industrial vigente, promulgado pela Lei 5.772/71, relaciona no art. 9.° as invenções não privilegiáveis, entre elas, no item "c", as substâncias, matérias, misturas, ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação, ampliando-se, desde a lei anterior, a proibição, para incluir também os processos de fabricação de tais produtos. Sobre tais exceções já escrevia Gama Cerqueira, em seu Tratado, que "não dependem do direito do inventor, sendo determinadas por motivos de ordem económica ou outros" (ob. cit., p. 128). (…) A constitucionalidade desse dispositivo foi confirmada por acórdão da l.a Turma do STF de 13.4.82, no RE 94.468-1-RJ, do qual foi relator o Min. Néri da Silveira (RDM 56/130 e ss.), e tem a seguinte ementa: "O legislador ordinário pode definir o que não é patenteável, seguindo critérios técnicos. Não dispôs o legislador ordinário em afronta ao espírito do dispositivo constitucional referido quando, no art. 9.°, "c", da Lei 5.772/71s vedou a privilegiabilidade quanto às substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos de qualquer espécie, bem como aos respectivos processos de obtenção ou modificação. Recurso extraordinário não conhecido". O apelo extremo foi interposto pela Universidade de Strathclyde, da Escócia, a qual impetrara mandado de segurança contra o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, que lhe indeferira pedido de patente para um "processo de preparação de derivados de pteridina". Denegado a segurança, a impetrante recorreu ao TFR, que, pela 3.a Turma, negou provimento à apelação, unanimemente, em acórdão da lavra do Min. Armando Rollemberg, em cuja ementa destacou: "A fixação de limites à garantia do privilégio de invenção, atendendo ao interesse público e à tradição do nosso Direito, está implicitamente autorizada na Constituição, à qual se ajusta, portanto, o arí. 9.°, "c", da Lei 5.772/71". Em seu relatório, perante o TFR, o Min. Armando Rollemberg refutou a alegada inconstitucionalidade nos seguintes termos: "O privilégio não decorre, no caso concreto, diretamente da norma constitucional, que não é auto-executável nem bastante em si mesma, mas da lei ordinária. . . Na elaboração da lei, deve o legislador ordinário atender às diretrizes de ordem programática, limitativas do direito de propriedade, cuja função social é reconhecida e será mantida mediante a repressão ao abuso do poder económico (art. 160, III e V, da CF)". No STF, o Relator, Min. Néri da Silveira transcreveu parecer da Procuradoria-Geral da República, o qual referiu decisão anterior do TFR, em caso similar, cujo voto vencedor assim concluía; "Isto posto e levando em conta que a proibição, em tais casos, objetiva o bem coletivo, pelo que prevalece sobre a disciplinação que anteriormente regulava a matéria, reformo a sentença e casso a segurança". Referiu, ainda, o Min. Relator, decisão do Plenário da Suprema Corte que já se manifestara pela constitucionalidade da norma em apreço, quando votara, contra o Min. Clóvis Ramalhete e seguindo o voto do Min. Moreira Alves, no sentido de que a norma constitucional não garante a patenteabilidade de qualquer invento, cabendo ao legislador ordinário disciplinar a matéria tendo em conta o espírito da norma constitucional. A decisão da l.a Turma do STF foi unânime, nos termos da ementa acima mencionada.

Produtos farmacêuticos: o caso italiano

Em 1957, a Carlo Erba discutiu na Corte Constitucional Italiana a constitucionalidade da rejeição de patentes de processo farmacêutico. Em Acórdão de 24 de janeiro de 1957, a Corte declarou a constitucionalidade da exclusão.

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Passados 20 anos, no entanto, a mesma Corte (Corte Constitucional da Itália, 1978, Sentenza 20/1978) reviu sua posição (inconstitucionalidade superveniente, sem mutação de texto): Na realidade, nos últimos anos a tomada de consciência da ausência superveniente de todo fundamento racional da exceção cresceu concomitantemente com a afirmação do valor da pesquisa técnico-científica e do dever da República para promovê-la; com a mais elevada capacidade da indústria farmacêutica italiana em organizar a pesquisa, também em relação às condições de competitividade com os outros países; e finalmente com as mais intensas relações com os mercados estrangeiros, particularmente no âmbito dos estados pertencentes à organização do Conselho da Europa e aqueles da Comunidade Econômica Européia (como resta provado pelas convenções estipuladas pelo governo italiano, todas orientadas a restringir ou a eliminar radicalmente a possibilidade de vedar a concessão da patente em setores específicos).

[ 6 ] § 1. 7. - Princípio da exclusividade sobre o novo O fundamento da tutela será o invento novo e industrial. O princípio deriva textualmente da palavra “invento”, inserta no texto do art. 5º, XXIX da Constituição. Invento é algo novo, resultado da ação humana, e não trivial 290. O requisito de novidade das patentes é não só textual, mas na verdade ligado ao princípio fundamental da livre concorrência. Só aquilo que ainda não caiu no domínio público pode receber a exclusividade legal sem violar a liberdade da concorrência. A regra, aliás, traduz ao subsistema de patentes o princípio inaugural da Propriedade Intelectual, de que não se pode apropriar-se singularmente do que já se encontra em domínio público. Tal princípio poderia ter a seguinte dicção: O Poder Legislativo não tem poder para autorizar a concessão de patentes cujo efeito seja remover conhecimento já existente do teor do domínio público, ou restringir o livre acesso de material que já estivesse disponível.

Aplica-se aqui, cintilantemente, a reflexão de Lorde Coke, de que o monopólio censurável é o que tira uma atividade econômica que já estava coberto pela liberdade geral, mas não o que cobre o novo.

[ 6 ] § 1.7. (A)

A incompatibilidade com a cláusula finalística

O requisito da novidade, que deriva da estrutura tensional da propriedade intelectual, e da noção textual de invento, também ressalta, a partir de 1988, da ação da cláusula finalística constitucional. Voltemos, aqui, a Barroso 291: 36. Essa oposição de interesses, própria do instituto da patente, tem sido registrada pela doutrina, como se vê, dentre outros, dos escritos de João da Gama Cerqueira e Douglas Gabriel Domingues, respectivamente: “A lei positiva considera o direito do inventor como uma propriedade temporária e resolúvel, garantida pela concessão da patente, que assegura ao inventor o direito de explorar a invenção, de modo exclusivo, durante certo prazo, considerado suficiente para lhe permitir que retire de sua criação os proveitos materiais que possa proporcionar. Findo esse prazo, a

290 No dizer de Plínio: “pleraque inventu rara ac difficilia, Plin. 28, 1, 1, § 1” 291 Op. cit.

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invenção cai no domínio público, podendo, desde então, ser livremente usada e explorada. Assim se conciliam, de modo justo e eqüitativo, os direitos do inventor sobre a sua obra e os interesses da coletividade relativos à utilização das invenções.”292 “Com efeito, toda a invenção, por ser nova e suscetível de aplicação industrial, acrescenta um algo a mais ao estado da técnica. Cada invenção que se materializa representa um novo impulso, maior ou menor, no desenvolvimento tecnológico. Por sua vez, a concessão da patente e sua posterior exploração industrial e comercial transformam o que constituía apenas um avanço tecnológico em progresso econômico. (...)". Pelas razões acima, todo sistema de concessão de patente se reveste de elevado interesse geral de ordem econômica, por constituir um agente do desenvolvimento tecnológico e econômico, atendendo assim ao interesse social da coletividade. (...) São posições aparentemente antagônicas e contraditórias, porque em verdade o interesse de um completa o do outro e, em matéria de invenção, a sociedade é a maior interessada, e quando protege o inventor não o faz com a finalidade outra que estimular o progresso técnico, incrementar o desenvolvimento de sua economia e satisfazer a necessidade de seus membros.”293 (grifos acrescentados).

O entendimento de Barroso, Gama Cerqueira e Douglas Fernandes em face do direito brasileiro é também o que resulta da evolução constitucional especialmente na Suprema Corte Americana. É o que descreve o Professor Benkler, de Berkeley 294: Especificamente, a Corte decidiu que a Cláusula de Propriedade Intelectual requer que o Congresso (a) aja apenas quando a extensão um direito exclusivo promova “(i) novação, avanço, e.... contribua para a soma de conhecimento útil” e (b) não reconheça direitos exclusivos “cujos efeitos sejam o de remover conhecimento de domínio público, ou restrinja o livre acesso a materiais já disponíveis.” A Corte deliberou que esta não usual limitação expressa dos poderes concedidos na mesma cláusula é um reflexo da aversão de seus criadores ao sistema governamental de concessão de monopólios no comércio – uma estratégia usada pela Coroa para recompensar seus favoritos. 295 (tradução nossa) 296

Numa construção que ressoará muito aos constitucionalistas brasileiros, disse tal Corte num acórdão unânime de 1989 297: Para Jefferson, um preceito central do sistema de patentes numa economia de livre mercado era de que “uma máquina por nós possuída, possa ser utilizada por qualquer homem, para qualquer uso a que seja suscetível” 13 Writings of Thomas Jefferson 335 (Memorial ed. 1904)

292 [Nota do original] João da Gama Cerqueira, Tratado de propriedade industrial, vol. I, 1982, p. 464. 293 [Nota do original] Douglas Gabriel Domingues, “A propriedade industrial na Constituição Federal de 1988”, Revista Forense, nº 304, 1988, p. 76. 294 Yochai Benkler, Constitutional Bounds of Database Protection: The Role of Judicial Review in the Creation and Definition of Private Rights in Information, 15 Berkeley L. & Tech. J. 535 (2000). 295 [Nota do original] Cf. Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225, 229-30 (1964) (comparing patent grants under American and English systems). On the aversion to monopolies, and how it resonated in the thinking of the drafters of the Constitution about patents, see Edward C. Walterscheid, To Promote the Progress of Science and the Useful Arts: The Background and Origin of the Intellectual Property Clause of the United States Constitution, 2 J. Intell. Prop. L. 1, 37-38 (1994). 296 Specifically, the Court held that the Intellectual Property Clause requires that Congress (a) act only when extending an exclusive right promotes “[i]nnovation, advancement, and . . . add[s] to the sum of useful knowledge” and (b) not recognize exclusive rights “whose effects are to remove existent knowledge from the public domain, or to restrict free access to materials already available.” The Court reasoned that this unusual express limitation on the power granted in the same clause is a reflection of its framers’ aversion to a system of government grants of monopolies in trade—a strategy used by the Crown to reward its favorites 297 Bonito Boats, Inc. V. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141 (1989), pag. 326-327.

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Para ele, a concessão de direitos de patente em relação a uma idéia já divulgada para o público seria análogo a uma lei de efeitos retroativos, “impedindo que terceiros utilizassem o que já possuíam anteriormente.” (tradução nossa). 298

O que nota tal acórdão, essencial para a noção dos fundamentos constitucionais da propriedade intelectual em qualquer sistema jurídico, autorizar privilégios onde o invento já estivesse em domínio público seria o mesmo que criar leis privadas que invadissem o direito já adquirido por todos os interessados. Traduzindo a dicção de Jefferson para nosso dizer jurídico, o que ocorre em todo o caso em que uma norma subtraia do domínio público algo que nele já se achava, é uma lei que atenta contra o direito adquirido. E em data anterior: O Poder Legislativo não tem poder para criar privilégios de duração ilimitada, nem pode “autorizar a concessão de patentes cujo efeito seja remover conhecimento já existente do teor do domínio público, ou restringir o livre acesso de material que já estivesse disponível”) 299.

O princípio da exclusividade sobre o novo é reconhecido nas outras cortes constitucionais. A Corte australiana nota que, sem haver novidade, o titular adquire um monopólio sem que haja qualquer compensação para o público 300; em outra oportunidade, muito recentemente 301, repete o mesmo tribunal: O papel dos exames de novidade e atividade inventiva na lei de patentes foi descrito, corretamente a meu ver, desta forma 302: “Pode ocorrer uma perda desnecessária se se concede proteção de patente para um produto ou processo que não é inovador. Neste caso a sociedade incorreria em um custo de bem-estar monopolístico sem obter um novo produto ou processo em retorno. Este ponto nos alerta para o fato de que os exames de novidade e atividade inventiva na lei de patentes preenchem a útil função econômica de impedir lucros monopolísticos desmerecidos. Esta má utilização potencial dos direitos de monopólio deve ser impedida pela rígida aplicação do critério de exame técnico na lei de patentes”. Uma tentativa para resolver o embate de diretrizes contraditórias em determinados casos pode envolver a questão “será que há invenção suficiente para justificar a concessão de um monopólio?” 303;; ou se “a invenção é sem dúvida merecedora da proteção da patente” 304; ou se a

298 For Jefferson, a central tenet of the patent system in a free market economy was that "a machine of which we were possessed, might be applied by every man to any use of which it is susceptible." 13 Writings of Thomas Jefferson 335 (Memorial ed. 1904). He viewed a grant of patent rights in an idea already disclosed to the public as akin to an ex post facto law, "obstruct[ing] others in the use of what they possessed before." 299 Congress may not create patent monopolies of unlimited duration, nor may it "authorize the issuance of patents whose effects are to remove existent knowledge from the public domain, or to restrict free access to materials already available.", Graham v. John Deere Co. of Kansas City, 383 U.S. 1, 6 (1966). Disponível em http://www.justia.us/us/383/1/case.html> acesso em 02.02.06 300 The public freedom to manufacture and sell an article to which a particular design is applied is not taken away by the Designs Act except in favour of the registered owner of a registered design, and his prima facie monopoly will be defeated if the design was not novel or original when it was registered: Macrae Knitting Mills Ltd. v. Lowes Ltd. (1936) 55 CLR 725 . The validity of registration depends upon the novelty or originality of the design (see Designs Act s. 17(1)); if it were otherwise the registered owner would acquire a monopoly without any compensating benefit being obtained by the public. (at p221)PARKDALE CUSTOM BUILT FURNITURE PTY. LTD. v. PUXU PTY. LTD. (1982) 149 CLR 191 High Court of Australia. 301 Aktiebolaget Hassle v Alphapharm Pty Limited [2002] HCA 59 (12 December 2002) HIGH COURT OF AUSTRALIA. 302 [Nota do original] Australia, Bureau of Industry Economics, The Economics of Patents, (1994) at 45. 303[Nota do original] Britain v Hirsch (1888) 5 RPC 226 at 232 per Cotton LJ. 304 [Nota do original] Dow Corning Corporation's Application [1969] RPC 544 at 560 set out in the joint reasons at [39]; cf reasons of Callinan J at [192]. See also Advanced Building Systems Pty Ltd v Ramset Fasteners (Aust) Pty Ltd (1998) 194 CLR 171 at 193-194 [42.2] and Ricketson, The Law of Intellectual Property, (1984) at 952-953 [49.51]-[49.52

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patente “divulga algo suficientemente inventivo para merecer a concessão de um monopólio” 305. Tais questionamentos nem sempre são respondidos positivamente. 306 (tradução nossa) 307.

Não menos claro é esse princípio para o tribunal constitucional canadense: O balanceamento de interesses na concessão indiscriminada das patentes encontra-se nos critérios estabelecidos da utilidade, novidade e atividade inventiva. São esses os critérios julgados pelo Parlamento como relevantes a sua finalidade jurídica, que é o de incentivar a criação recompensando sua divulgação 308.

Num julgamento em que se apreciava o princípio fundamental de liberdade científica em contraposição com a exigência da novidade como requisito constitucional, a Corte Constitucional Alemã, recentemente, também prestigiou o requisito das patentes em face da liberdade de expressão 309. Não menos atenta está a Corte Constitucional colombiana em decisão de 1996, falando da limitação temporal dos direitos: A razão de ser dessa característica da propriedade intelectual se radica na necessidade de garantir que as obras resultantes da criatividade industrial possam ser desfrutadas por toda humanidade. 310

305 [Nota do original] Société Technique de Pulverisation Step v Emson Europe Ltd [1993] RPC 513 at 519. 306 [Nota do original] Mölnlycke AB v Procter & Gamble Ltd (No 5) [1994] RPC 49 at 112. 307 The role of the tests of novelty and obviousness in patent law has been described, correctly in my view, in this way "One possibility whereby an unnecessary dead-weight loss could arise is if patent protection is granted for a noninnovative product or process. In this case society might incur a monopolistic welfare cost without obtaining a new product or process in return. This point alerts us to the fact that the tests of novelty and non-obviousness in the patent law fulfil the useful economic function of preventing undeserved monopoly profits. This potential misuse of monopoly rights must be prevented by strict application of the screening criteria in the patent law." An attempt to resolve the clash of competing policies in particular cases may involve asking "whether there is sufficient invention to justify a monopoly being granted" or whether "the invention is undoubtedly worthy of patent protection"; or whether the patent "discloses something sufficiently inventive to deserve the grant of a monopoly". Such formulations have not always found favour 308 The check on the indiscriminate grant of patents lies in the established criteria of utility, novelty and nonobviousness. Those are the criteria judged by Parliament to be relevant to its statutory purpose, which is to encourage ingenuity by rewarding its disclosure. Section 91(22) of the Constitution Act, 1867, assigned legislative competence in respect of "Patents of Invention and Discovery" to Parliament (…) Harvard College v. Canada (Commissioner of Patents), 2002 SCC 76 309 Bundesverfassungsgericht - 1 BvL 7/03 - In dem Verfahren zur verfassungsrechtlichen Prüfung des § 42 Nr. 1 Satz 1 zweiter Halbsatz des Arbeitnehmererfindungsgesetzes (ArbNErfG) - Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des Landgerichts Braunschweig vom 17. September 2003 (9 O 1060/03 )“Klägers des Ausgangsverfahrens im Hinblick auf das Feststellungsinteresse zulässig ist. Wie sich aus der Klageschrift ergibt, verfolgt der Kläger des Ausgangsverfahrens das Ziel, seine Erfindung wie in früheren Fällen selbst zum Patent anzumelden. Er strebt also eine Offenbarung gerade nicht im Rahmen seiner wissenschaftlichen Tätigkeit an - denn diese könnte als neuheitsschädlich die beabsichtigte Patentierung vereiteln -, sondern im Zuge der wirtschaftlichen Verwertung seiner Erfindung. In Anbetracht dessen ist zumindest fraglich, ob der Kläger des Ausgangsverfahrens ein berechtigtes Interesse daran hat, das Gericht über Anzeigepflichten bei lehr- und forschungsassoziierten Offenbarungsabsichten entscheiden zu lassen. Mit dieser Frage hätte das Gericht sich auseinander setzen müssen. 310 Sentencia C-262/96. “Por último, en cuanto a las limitaciones consagradas en el artículo 8, es importante señalar que tal y como lo establece el artículo 61 de la Constitución, un elemento esencial de la institución de la propiedad intelectual, es la temporalidad de los derechos que de ésta se deriven. En suma, los derechos de propiedad intelectual no son derechos perpetuos sino temporales, sometidos al término de duración que el Legislador determine en cada caso. La razón de ser de esta característica de la propiedad intelectual radica en la necesidad de garantizar que las obras resultantes de la creatividad individual puedan ser disfrutadas por toda la humanidad. El sometimiento de los derechos anejos a la propiedad intelectual a un término temporal, busca armonizar el derecho individual de quien desarrolla actividades que estimulan el progreso de la ciencia y de la cultura, con el derecho colectivo de acceder a los beneficios del progreso artístico, científico y tecnológico. En esta medida se armonizan el derecho al libre desar-

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[ 6 ] § 1.7. (B)

A incorporação do princípio na lei ordinária

O CPI dispõe sobre novidade conforme seus Art. 8º, 11 e 12: “Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial”. (...) Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica. 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17. 311.

É pacífico que esse é um requisito inexorável no sistema brasileiro: > Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário 58535-SP. Relator: Ministro Evandro Lins. J.: 1966.12.05. Primeira turma. Publicações: DJ - data-12.04.67 Ementa: patente de invenção. Não pode ser concedida sem o requisito da novidade do invento. Nulidade da patente porque, ao tempo do registro, já era do domínio público ou comum, e, portanto insuscetível de constituir privilégio. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Sobre a noção, tive oportunidade a dizer312: A novidade é a essência da protectibilidade da solução técnica. Protege-se o invento através da exclusiva porque o meio ou produto excluído da concorrência é novo – e na verdade nunca foi posto no domínio público. A restrição à concorrência imposta pela exclusiva, havendo novidade, atende ao balanceamento dos interesses constitucionais. (...) Pode-se classificar a novidade em pelo menos duas parelhas opostas: - Cognoscitiva: a que se transformou no padrão geral das modernas leis de patentes - a exigência de que a tecnologia ainda não tenha sido tornada acessível ao público nos limites territoriais pertinentes, de forma que o técnico, dela tendo conhecimento, pudesse reproduzila; ou - Econômica: trata-se da exigência de que o invento ainda não tenha sido posto em prática, ou seja, industrializado, nos limites territoriais pertinentes; o privilégio resultante é chamado patente de introdução. Outra hipótese é a novidade comercial prevista na legislação relativa ao direito intelectual sobre a as variedades de plantas: é novo o que ainda não foi posto no comércio; A segunda classificação leva em conta o território ou conteúdo do conhecimento anterior:

rollo de la personalidad (gestión individual) y el derecho de toda persona a acceder a los bienes de la cultura y la ciencia (gestión colectiva).” 311 Continuando, diz o dispositivo: 2º Para fins de aferição da novidade, o conteúdo completo de pedido depositado no Brasil, e ainda não publicado, será considerado estado da técnica a partir da data de depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que subseqüentemente. 3º O disposto no parágrafo anterior será aplicado ao pedido internacional de patente depositado segundo tratado ou convenção em vigor no Brasil, desde que haja processamento nacional. Art. 12. Não será considerada como estado da técnica a divulgação de invenção ou modelo de utilidade, quando ocorrida durante os 12 (doze) meses que precederem a data de depósito ou a da prioridade do pedido de patente, se promovida: I - pelo inventor; II - pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, através de publicação oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento do inventor, baseado em informações deste obtidas ou em decorrência de atos por ele realizados; ou III - por terceiros, com base em informações obtidas direta ou indiretamente do inventor ou em decorrência de atos por este realizados. Parágrafo único. O INPI poderá exigir do inventor declaração relativa à divulgação, acompanhada ou não de provas, nas condições estabelecidas em regulamento. 312 Uma Introdução à Propriedade Intelectual, 2a. Edição, Lumen Juris, 2003.

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- Novidade absoluta: a novidade sem limites espaciais ou temporais - a tecnologia não é nem foi conhecida ou utilizada em lugar algum; ou - Novidade relativa: é a que se leva em conta apenas uma região geográfica, ou um prazo, ou a um meio determinado, restringindo-se, por exemplo, às tecnologias descritas e publicadas para conhecimento geral 313. - A opção por um parâmetro ou outro implica prestigiar um setor ou outro da tecnologia; o inventor individual ou a empresa; a atividade industrial local ou importação, etc. Assim, a lei nacional pode proteger apenas as tecnologias até então universalmente ignoradas, pode limitar-se a exigir que a inovação seja desconhecida só no seu país ou, ainda, pode fornecer patente (conhecida ou não a tecnologia) à pessoa que trouxer e instalar indústria nova e sem concorrentes no país. Também pode fornecer patente à tecnologia desenvolvida no limite de prazo especificado, ainda não tenha sido introduzida no sistema industrial interno. O famoso Alvará de 28 de janeiro de 1809, que trouxe a patente como instrumento inicial de incentivo ao sistema industrial brasileiro, considerava privilegiável por catorze anos a indústria introduzida no país que atendesse aos princípios de novidade e utilidade industrial 314 . No caso, não se tratava de novidade cognitiva, mas de efetiva utilização do invento no território brasileiro 315. O sistema de novidade relativa parece ser justificável somente quando o sistema também incluir qualquer tipo de exclusão ou restrição às patentes estrangeiras (Hiance & Plasseraud, 1972:215). Certos autores, no entanto, sugerem a hipótese de sistemas especiais de indução à implantação de indústrias, à maneira do velho privilégio de D. João VI (Remiche, 1982:178). No Brasil, hoje, vale o princípio da novidade absoluta em matéria de patente: se a tecnologia para a qual se pede proteção já entrou “no estado da técnica” em qualquer lugar, em qualquer tempo, não existe privilégio. No dizer do CPI/96, a invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.

[ 6 ] § 1.7. (C)

As exceções à regra da novidade

Como foi dito logo acima, a restrição à concorrência imposta pela exclusiva, havendo novidade, atende ao balanceamento dos interesses constitucionais. Conversamente, exceções ao princípio da novidade, imposto pela cláusula constitucional, sempre suscitam leitura cuidadosa, justificação precisa, e aplicação meticulosa da razoabilidade 316.

313 No caso de conhecimentos tradicionais, a novidade poderia ser apurada em face de publicações ou outras divulgações que tivessem descrito funcionalmente o conhecimento, tornando-o disponível para a economia não-selvagem. 314 Segundo Debret (s.d.:20), a eficácia real deste instrumento era bastante pequena, devido à composição da Sociedade de Encorajamento à Indústria e à Mecânica, encarregada dos exames de pedidos de patentes: pessoas ligadas aos interesses industriais e comerciais já estabelecidos que não tinham maior interesse em aumentar o potencial de competição pela introdução de novas tecnologias. Era como confiar a guarda do galinheiro a raposas. Freqüentemente, as patentes eram rejeitadas sob a alegação de falta de utilidade industrial: a mão-de-obra local, principalmente a escrava, não estaria apta a utilizar a nova tecnologia. Tratava-se de um requisito de atividade inventiva às avessas. 315 O inventor, strictu senso, era alvo de privilégio a par do introdutor. A legislação subseqüente, de 1830, reservou o privilégio aos inventores nacionais, não considerando a introdução como objeto de proteção. 316 Lembrando aqui Mathely, "Affording a Period of Grace for Disclosure of an Invention by the Inventor Prior to Filing a Patent Application," 1982 Int. Prop. 285 ss. apud Joseph Straus, Joseph Straus, Expert Opinion on the Introduction of a Grace Period in the European Patent Law (2002), encontrado em http://www.european-patentoffice.org/news/pressrel/pdf/galama.pdf, “Although the concept of absolute novelty was philosophically correct and its application to patentability was good both in law and practice, this did not mean that making a number of specific exceptions, where such exceptions were justified, was tantamount to contesting or destroying a rule. "The solution found in Article 55 of the European Patent Convention is not enough; Progress demands its further development."

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Assim é que o direito brasileiro prevê, literalmente, todas as exceções à regra cogente da novidade. São elas: a) a prioridade internacional b) a prioridade nacional c) o período de graça d) o pipeline previsto no art. 229 e seguintes do CPI de 1996. . A prioridade sob a perspectiva constitucional

Cabe aqui entender a interrelação entre a prioridade e o princípio constitucional de que só haja exclusividade sobre o novo. Não há, certamente, uma eliminação do requisito da novidade; o deslocamento do momento de apuração do estado da técnica para até um ano (CUP) antes do depósito brasileiro mantém a substância da exigência. De outro lado, o deslocamento temporal corresponde a uma exigência razoável do comércio internacional. Explica-o já o Relatório do Ministério das Relações Exteriores relativo às negociações que precederam à Convenção de Paris, posta em vigor em 1883: O art. IV tem por fim garantir, durante prazo determinado, os direitos de prioridade dos inventores ou dos individuos que registrarem regularmente dezenhos ou modelos industriaes, marcas de fabrica ou de commercio em qualquer dos Estados da união. Hoje em dia, quando um indivíduo obtem privilegio de invenção n'um paiz, ou quando registra marca ou desenho, resulta do facto da concessão da patente ou do registro da marca e do desenho uma publicidade de que outro individuo póde aproveitar-se indevidamente, dando-se pressa em adquirir a propriedade de patente idêntica, ou em registrar a mesma marca ou o mesmo desenho em outro paiz. O art. IV acaba com essa injustiça, e, além disso, dispensa os inventores da onerosa obrigação de registrar os seus pedidos de patente em todos os Estados afim de resalvar os proprios direitos 317

Vigente há mais de um século, torna-se uma categoria de direito como um acquis do Direito Internacional; sua razoabilidade afiançada pela permanência e generalidade, que resistiu sem desafio às constituições nacionais dos países e às mudanças de teor e de interpretação. Da constitucionalidade da prioridade nacional

Postulada a constitucionalidade da prioridade internacional, essa novidade da lei brasileira de 1996 apenas reforça a razoabilidade do instituto. Agora, não só o estrangeiro se beneficia do deslocamento do momento da apuração do estado da técnica 318. Tal explicitação encontra precedente no direito estrangeiro 319.

317 Relatório do Visconde de Villeneuve ao Ministro da Agricultura de 30 de dezembro de 1880, encontrado em http://www.denisbarbosa.addr.com/relatorio.htm). 318 O art. 17 apenas esclarece e instrumentaliza o que, na verdade, se poderia construir sem explitação normativa, através do mecanismo de isonomia inscrito no art. 4º do CPI/96: Art. 4º. As disposições dos tratados em vigor no Brasil são aplicáveis, em igualdade de condições, às pessoas físicas e jurídicas nacionais ou domiciliadas no País. Sobre a questão, dissemso no nosso Uma Introdução, op. Cit: “O que a norma prevê é que se dará aos brasileiros e residentes no País tratamento jurídico pelo menos tão favorável quanto os estrangeiros, beneficiários de tratados, como se estives-sem sob amparo de um único e mesmo instrumento normativo. Se a situação de fato for a mesma,

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Período de graça sob o prisma constitucional

Conforme destacado, o Art. 5º, XXIX e demais direitos e interesses estipulados na Constituição Federal de 1988320 determinam o teor da lei ordinária de propriedade intelectual, estipulando as condições básicas para a concessão de patentes industriais, marcas e outros direitos, incluindo alguns dos requisitos a serem observados no procedimento administrativo pertinente. A inobservância de tais condições e, especialmente, dos princípios, reverte a presunção, que é juris tantum, de constitucionalidade e legalidade dos atos do poder público321. Para tanto, no caso em questão, deve-se confrontar a norma e o procedimento administrativo com a Constituição, o que resulta na necessidade de interpretação. O objeto da interpretação constitucional é a determinação dos significados das normas que integram a Constituição formal e material do Estado”, que, no caso em questão, assume a forma “de uma operação de controle de constitucionalidade em que se verifica a compatibilidade de uma norma infraconstitucional com a Constituição322. Avançando no tema, a “norma interpretada não existe isoladamente, pois faz parte de um sistema de normas integradas, denominado ordenamento jurídico, o intérprete deverá confrontar o resultado obtido com a interpretação lógica com as demais normas do sistema (...)”323. Temos “um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. A interpretação sistemática é fruto da idéia de unidade do ordenamento jurídico”324. Seguindo tal hermenêutica e a observância aos princípios da supremacia da Constituição325, da interpretação conforme a Constituição Magna326 e da unidade desta, tal interpretação deve considerar, sempre, a norma suprema em sua integridade.

aplica-se aos brasileiros a norma internacional, ainda que ela não se dirija ao na-cional; as condições a que se refere o dispositivo em análise são as de fato e, não, obvia-mente, as jurídicas. Ou seja, tomando-se o complexo das situações de fato, que gerariam efeitos sob a norma internacional em favor do sujeito beneficiário, fosse ele estrangeiro, o brasileiro auferirá os mesmos resultados, por efeito desta norma da lei local. Não haverá a incorporação ad hoc da lei internacional, através da norma de equiparação, porém, se os elementos do fato gera-dor não forem integralmente satisfeitos, exceto pela nacionalidade (ou, no caso dos estran-geiros aqui domiciliados, pelo domicílio)”. 319 O exemplo é do art. L.612-3 do Código Francês de 1992, que desde 1990 introduziu a prioridade estrangeira no direito daquele país. Vide Bertrand, La Propriété Intelectuelle, vol. II, Ed. Delmas, 1995, p.146; Foyer e Vivant, op.cit., p. 137 e 269. 320 Barroso destaca que a interpretação constitucional deve se valer do conceito de construção, não devendo ser limitada a exploração do texto legal, mas “tirar conclusões a respeito de matérias que estão fora e além das expressões contidas no texto e dos fatores nele considerados. São as conclusões que se colhem no espírito, embora não na letra da norma.” Luis Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 97/98. 321 Elival da Silva Ramos in A Inconstitucionalidade das Leis – Vício e Sanção, p. 204. 322 Luis Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 100. 323 Paulo Dourado de Gusmão in Introdução à Ciência do Direito, p. 271. 324 Luis Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 127. 325 “A lei deve ser compreendida em função do sentido que se empresta à Lei Maior.” Elival da Silva Ramos in A Inconstitucionalidade das Leis – Vício e Sanção, p. 203. 326 Tal princípio resulta na necessidade de escolha de uma interpretação condizente com a carta constitucional. Todavia, deve-se “buscar uma interpretação que não seja a que decorre da leitura mais óbvia do dispositivo”, o que nos leva ao conceito de construção anteriormente destacado. Luis Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 175. “A Constituição deve ser interpretada segundo seus valores básicos, e a norma infraconstitucional deve ser compreendida a partir da Constituição". Glauco Barreira Magalhães Filho in Hermenêutica e Unidade Axiológica da Constituição. 2a. ed., Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 80.

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Como destacamos, a interpretação parte da Constituição e, principalmente, de seus princípios. Nesse sentido, destaca Barroso: O ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui”327. (...) “Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema328.

No mesmo sentido, dispõe Celso Antonio Bandeira de Mello, que ainda ressalta a gravidade de se violar um princípio: Princípio é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (...) Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais (...).329

Não se postula, evidentemente, que o instituto do período de graça – em abstrato - seja inconstitucional. Na proporção em que afirme vista “o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”, como impõe o Art. 5º, XXIX da CF88 para a concessão de exclusivas, o instituto atende, e até amplia, as vantagens do sistema de patentes. Ou seja, na proporção que atenda os interesses da publicação inadvertente do inventor individual ou pequisador acadêmico, e da pequena e média empresa, ou da publicação por terceiros não autorizada pelo inventor ou titular, justifica-se claramente o instituto como uma exceção ao princípio da novidade. O interesse do público em acesso livre às tecnologias é superado, nestes casos, pela proteção reparadora aos menos hábeis, menos capazes ou lesados por terceiros. O que se afirma é que – fora desses limtes – há sempre a possibilidade de se aplicar a norma legal em desvio de finalidade, ou em excesso de poderes; em abuso, numa situação é que a finalidade é apontada pela Constituição, e os poderes pertinentes constritos pela proibição do monopólio antissocial. Trata-se, assim, de ler o art. 12 em consonância com a Constituição. O princípio da leitura conforme a Constituição pressupõe a "escolha de uma linha de interpretação de uma norma legal, em meio a outras que o texto comportaria", porém, esta não deve decorrer "da leitura mais óbvia do dispositivo. É ainda, da sua natureza excluir a interpretação ou as interpretações que contravenham a Constituição." 330. Tal princípio não se restringe a um critério hermenêutico, sendo também uma forma de controle de constitucionalidade, com a legalidade da norma dependendo da interpre327 Luis Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 141. 328 Luis Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 143. 329 Celso Antonio Bandeira de Mello in Elementos de direito administrativo, 1986, p. 230. 330 Luis Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 174/175

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tação conferida à mesma. Caso esta seja dada pelo judiciário, excluir-se-ão as demais (incompatíveis). 331 Barroso destaca que é possível dividir o processo de interpretação conforme a Constituição nos seguintes elementos: "1) Trata-se da escolha de uma interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. 2) Tal interpretação busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto. 3) Além da eleição de uma linha de interpretação, procede-se à exclusão expressa de outra ou outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição. 4) Por via de conseqüência, a interpretação conforme a Constituição não é mero preceito hermenêutico, mas, também, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal."

No nosso estudo do período de graça, em 2003, a questão constitucional apareceu como relevante: “ (...) não obstante o intuito protecionista do instituto, voltado ao inventor individual ou pequena empresa que – historicamente – tendem a perder o direito de pedir patente por divulgarem o invento antes do depósito, o que se tem neste dispositivo é uma suspensão do período em que a tecnologia cai em domínio público. Assim, a interpretação de seu teor levará em conta a exigência constitucional de balanceamento entre interesses contrastantes, sem perder de vista à proteção ao mais fraco, que pode ser o inventor, mas também sem frustar os interesses da comunidade, que é de ter a tecnologia de uso livre, ou logo publicada para conhecimento público. Assim, nenhuma contemplação poderá haver no caso de invento de titularidade uma grande ou média empresa que descura de pretender proteção a seus inventos; dormientibus non succurit jus. Para estes, há que se aplicar o período de graça com o máximo de restrição.

Com efeito, nem as grandes e médias empresas internacionais estarão livres das publicações abusivas, não autorizadas, por terceiros. Nem mesmo os pequenos e inadvertentes estão livres da regra geral de que a comunidade tem interesse no acesso à tecnologia; mesmo eles estão proibidos do uso abusivo do período de graça. Assim, sempre que o abuso do período de graça importar em frustração indevida do acesso do público à tecnologia, haverá inconstitucionalidade.

331 "(...) quando o judiciário condiciona a validade da lei a uma determinada interpretação ou declara que certas aplicações não são compatíveis com a Constituição, está, em verdade, declarando a inconstitucionalidade de outras possibilidades de interpretação (Auslegungsmöglichkeiten) ou de outras possíveis aplicações (Anwendungsfälle)." Luis Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 177. "Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto, na interpretação conforme a Constituição, se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal". Gilmar Ferreira Mendes in Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996. p.275.

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[ 6 ] § 1. 8. - O contributo mínimo nas patentes: atividade inventiva A escolha de um sistema de direitos exclusivos como um dos meios possíveis para promover a inovação 332 traz, necessariamente, a necessidade de construir um mecanismo legal equilibrado e eficiente 333. A opção, no caso, é de um instrumento de poder sobre o mercado, parte da liberdade geral de atuação econômica, que é apropriada e delegada pelo Estado, que o entrega à gestão privada, para se atingir fins públicos (a inovação) mediante incentivos privados (a apropriação dos respectivos resultados). A novidade – o elemento contributivo da inovação - torna-se assim uma figura crucial para justificar constitucionalmente todos os sistemas de propriedade intelectual 334. Como tantas vezes se repetiu, a concessão de direitos exclusivos como mecanismo de incentivo econômico de mercado presume uma criação tecnológica ou expressiva que contribua para o acervo disponível – algo novo. Surge, imediatamente, porém, um problema de razoabilidade. As leis de patentes prevêem, até hoje, modelos fixos de proteção – em que o tempo, o alcance da exclusividade e os meios de implementação dos direitos são essencialmente padronizados em escala internacional, e de direito estrito, nos sistemas nacionais. Para que se justificasse esse aparato de proteção, pareceu logo aos aplicadores das leis que um mínimo de densidade do novo – um mínimo de contribuição ao conhecimento comum - seria necessário 335. É o que se denominaria o contributo mínimo 336.

332 A análise jurídica do feixe de interesses envolvidos nesta construção já foi extensamente feita. Por exemplo, no capítulo sobre o problema constitucional do nosso Uma Introdução à Propriedade Intelectual, 2ª. Edição, Lumen Juris, 2003, como consideravelmente restruturado em BARBOSA, Denis Borges. Bases Constitucionais. In: Manoel J. Pereira dos Santos, Wilson Jabour. (Org.). Criações Industriais. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 3 e ss.; BARBOSA, Denis Borges . Nota Sobre as Noções de Exclusividade e Monopólio em Propriedade Intelectual. Revista de Direito Empresarial da UERJ, Rio de Janeiro, p. 109-141, 2006. e em BARBOSA, Denis Borges, Inconstitucionalidade das Patentes Pipeline. Revista da ABPI, Rio de Janeiro, v. 83, p. 03 – 39, 30 jul. 2006, BARBOSA, Denis Borges. Inventos Industriais: A Patente de Software no Brasil - II. Revista da ABPI, Rio de Janeiro, p. 09 - 29, 10 out. 2007 e I, p. 17 - 38, 30 jun. 2007. Quanto ao tema, no tocate às marcas, vide BARBOSA, Denis Borges. Bases Constitucionais. In: Manoel J. Pereira dos Santos e Wilson Jabour. (Org.). Signos Distintivos. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 2, p. – e o capítulo pertinente no livro BARBOSA, Denis Borges, Proteção das Marcas - Uma Perspectiva a Semiológica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 456 p. No tocante ao direito autoral, BARBOSA, Denis Borges. Domínio Público e Patrimônio Cultural. In: Luiz Gonzaga Silva Adolfo e Marcos Wachowicz. (Org.). Direito da Propriedade Intelectual - Estudos em Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juruá, 2005, v. , p. 117-165. No tocante aos cultivares, vide o capítulo da obra inicialmente citada; quanto à recente proteção de topografias de semicondutores, vide BARBOSA, Denis Borges, Breves comentários à Lei 11.484/2007, Revista dos Tribunais, 2007, no prelo. 333 Numa metáfora extraída do direito privado, mas que reflete a questão básica do equilíbrio público-privado dos interesses envolvidos nesta modalidade de incentivo à inovação, assim descreve em 1873 a obra clássica de Curtis, op. Cit: “The modern doctrine, in England, and undoubtedly the doctrine of our law, is, that in the grant of a patent right, a contract, or, as it has been said, a bargain, takes place between the public and the patentee. (…) But it should always be remembered that in the grant of a patent privilege, as now understood, a contract takes place between the public and patentee, to be supported upon the ground of mutual considerations, and to be construed, in all its essential features of a bargain, like other contracts to which there are two parties, each having rights and interests involved in its stipulation”. 334 Tomando-se aqui a expressão como compreendendo apenas os direitos de exclusiva destinados a promover a inovação tecnológica e expressiva, muito embora, à luz da CUP estejam compreendidos direitos puramente concorrenciais (art. 10bis) ou não exclusivos (como os certificados de autor). 335 Outra solução seria adequar a proteção à contribuição, graduando o tempo e o alcance da proteção: uma inovação menor receberia meses ou poucos anos de tutela, ou direito à percepção do fructus, sem direito a exclusão de competidores. Vide quanto a isso o excelente estudo de J.H. Reichman e outros em 94 Colum.L.Rev.2308(1994). A fixação de prazo mínimo e alcance de proteção para as patentes de invenção por TRIPs enrijece o modelo, e torna a atividade inventiva um requisito crucial.

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Assim definimos tal requisito: O segundo critério é o da atividade inventiva. Este vai ainda mais fundo na questão do equilíbrio de interesses para que seja concedida uma patente. É preciso que não só haja novidade, mas também que a eficácia e a importância econômica dessa nova técnica seja discernível, de forma que se promova não apenas mínimos aumentos incrementais da tecnologia, e sim algo que seja tão grandioso que justifique a criação de um monopólio instrumental (...) Para justificar esse monopólio instrumental é preciso que haja um salto inventivo que, como nota em particular a jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, é também um requisito constitucional, não só uma questão técnica 337.

A definição do requisito em nossos textos anteriores

Certamente tal requisito atraiu, de há muito, nossa atenção, por sua construção como uma matéria essencialmente constitucional. Assim, transcrevamos o que mais recentemente refletimos sobre o tema 338: A novidade é uma noção muito simples. É novo o que não é conhecido. A aplicação exclusiva deste discrimen, no entanto, resulta em critério constitucionalmente irrazoável. Com efeito, há novidade se o invento sob análise não está prefigurado integral e exatamente em nenhum documento ou nenhum uso público da mesma solução técnica. Dissemos em Uma Introdução... (op. cit.): Afirma-se que haverá novidade sempre que o invento não seja antecipado de forma integral por um único documento do estado da técnica 339. Tal entendimento, que encontra guarida, por exemplo, nos Parâmetros de Exame do EPO (C-IV, 7.1), tem certas exceções – a mais relevante das quais a que permite combinar documentos quando estejam literalmente referenciados uns nos outros, de tal forma que o homem do ofício combinaria naturalmente as informações. (...) Tal princípio se estende também aos outros elementos do estado da técnica – um só uso público, ou uma só citação; em certos casos, mesmo a combinação de elementos reivindicados separadamente num só documento (se a citação é naturalmente complexa, como longas listas, separadas, de elementos químicos) não consistiria anterioridade. Ao que minudencia Ivan Ahlert 340:

336 Até agora, temos postulado que tal atributo seja característico do sistema de patentes. Mas os requisitos de distinguibilidade dos cultivares e de originalidade autoral (num sentido objetivo) parecem compreender-se no mesmo plano: o de uma margem mínima de contribuição social além do simples investimento, dificuldade ou esforço. 337 BARBOSA, Denis Borges, O comércio internacional, o desenvolvimento econômico e social e seus reflexos na ordem internacional da propriedade intelectual. In: patricia Luciane de Carvalho. (Org.). Propriedade Intelectual: estudos em honra à professora Maristela Basso. Curitiba: Juruá, 2005, v. p. 17-39. Vide Kitch, Edmund W., Graham v. John Deere Co.: New Standards for Patents, in Merges, Robert P.e Ginsburg, Jane C., Foundations of Intellectual Property, Foundation Press (September 2004), "The sufficiency of the invention," Phillips wrote in 1837, "depends not upon the labor, skill, study, or expense applied or bestowed upon it, but upon its being diverse and distinguishable from what is familiar and well known, and also substantially and materially, not slightly and trivially so. This requisite of an invention is sometimes expressed to be a difference in principle." 338 No artigo Bases Constitucionais das criações Industriais, In: Manoel J. Pereira dos Santos, Wilson Jabour. (Org.). Criações Industriais. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 3 e ss. 339 Por exemplo, Danemann, Siemsen, Biegler & Ipanema Moreira, Comentários à LPI, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 47. 340 AHLERT. Ivan B. - Interpretação de Reivindicações e Infração de Patentes na Lei Brasileira de Propriedade Industrial, manuscrito.

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Novidade - A novidade, que é um dos requisitos básicos de patenteabilidade, implica que o objeto do pedido de patente não tenha se tornado acessível ao público anteriormente a sua data de depósito, ressalvada a situação em que o inventor se vale do período de graça ou reivindica a prioridade de um pedido mais antigo. Basicamente, uma reivindicação será considerada carente de novidade quando todos os seus termos, tanto do preâmbulo como da parte caracterizante, estão presentes em um único documento do estado da técnica. Caso seja necessário reunirem-se dois ou mais documentos para antecipar a invenção, então se considera que há novidade e a questão da patenteabilidade desloca-se para a investigação de atividade inventiva. Isso porque se a invenção reivindicada apenas pode ser antecipada pela associação de dois ou mais documentos da técnica anterior, então é porque essa invenção, na exata forma em que reivindicada, não havia ainda sido tornada acessível ao público. Basicamente, novidade é uma questão de fato. Assim é que o Direito Constitucional elaborou um requisito compósito, o de grau mínimo de novidade, que legitimaria a concessão de um monopólio. Tem, assim, sido considerado universalmente necessário, como pré-requisito do privilégio, que a novidade tenha um atributo especial de salto inventivo, que impeça a criação de monopólios para aquisições tecnológicas irrelevantes 341. Disse a Suprema Corte Americana, em Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225, 229-30 (1964): Para começar, a existência de uma "invenção genuína" (...) deve ser demonstrada "para que, na demanda constante por novos inventos, a mão pesada do tributo não seja imposta em cada mínimo avanço tecnológico" 342 E, além, em Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1, 17 (1966): Resta claro há muito tempo que a Constituição requer que haja alguma “invenção” para que se tenha direito à proteção da patente. Dann v. Johnston, ante, p. 219. Como explicamos em Hotchkiss v. Greenwood, 11 How. 248, 267 (1851): “(A) menos que mais engenhosidade e talento ... fossem requeridos ... dos que os detidos pelo mecânico ordinário conhecedor do negócio, havia uma ausência do grau de talento e engenhosidade que constituem os elementos essenciais de cada invenção. Em outras palavras, a melhoria é o trabalho de um mecânico talentoso, e não de um inventor.” (tradução nossa) 343 A questão, obviamente, é a proporcionalidade do prêmio em face da contribuição à sociedade. Assim entendeu o acórdão da Suprema Corte Australiana antes citado, e agora repetido em parte344: “será que há invenção suficiente para justificar a concessão de um monopólio?”;; ou se “a invenção é sem dúvida merecedora da proteção da patente”; ou se a patente “divulga algo suficientemente inventivo para merecer a concessão de um monopólio”. Tais questionamentos nem sempre são respondidos positivamente. (grifos nossos) Com toda certeza, não cabe usar a mão pesada da coação pública em cada mínima e irrelevante mutação no estado da arte. Quero crer que também no Direito Brasileiro o requisito

341 Vide a Suprema Corte da Índia: “The 'obviousness' has to be strictly and objectively judged. For this determination several forms of the question have been suggested. The one suggested by Salmond L. J. in Rado v. John Tye & Son Ltd. is apposite. It is: ´Whether the alleged discovery lies so much out of the Track of what was known before as not naturally to suggest itself to a person thinking on the subject, it must not be the obvious or natural suggestion of what was previously known.´", Biswanath Prasad Radhey Shyam Vs.Hindustan Metal Industries, 13/12/1978 342 To begin with, a genuine ‘invention’ (...) must be demonstrated ‘lest in the constant demand for new appliances the heavy hand of tribute be laid on each slight technological advance in an art.’ 343 It has long been clear that the Constitution requires that there be some "invention" to be entitled to patent protection. Dann v. Johnston, ante, p. 219. As we explained in Hotchkiss v. Greenwood, 11 How. 248, 267 (1851): "[U]nless more ingenuity and skill . . . were required . . . than were possessed by an ordinary mechanic acquainted with the business, there was an absence of that degree of skill and ingenuity which constitute essential elements of every invention. In other words, the improvement is the work of the skillful mechanic, not that of the inventor." 344 Aktiebolaget Hassle v Alphapharm Pty Limited [2002] HCA 59 (12 December 2002)

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da razoabilidade e proporcionalidade, num contexto de tanto impacto sobre o princípio da livre iniciativa, a Constituição Brasileira, na sua redação de 1988, exige a atividade inventiva para a concessão de um monopólio instrumental – como são as patentes. Tal princípio poderia ser assim formulado: O Poder Legislativo não terá poderes para proteger, por via de patentes, inventos que não satisfaçam um nível mínimo de contribuição ao estado da técnica, capaz de justificar a exclusividade na forma como concedida. A excepcionalidade da restrição à livre concorrência, através do privilégio, e o relevant33e interesse público envolvido, por força da cláusula final do inciso XXIX do art. 5º impõem que o direito exclusivo só seja constituído na presença dos requisitos legais e constitucionais. Adoção do princípio pela lei ordinária 345

Não expressamente mencionado na Lei 5.772/71 , o requisito da atividade inventiva é um dos mais essenciais na avaliação da privilegiabilidade de uma invenção. A prática administrativa e a jurisprudência vinham uniformemente admitindo o requisito no Direito Brasileiro, inobstante o silêncio do Código de 1971. A Lei 9.279/96 assim dispõe: Art. 8º. É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. Art. 13. A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica. Tal requisito, que já se achava na lei veneziana de 1474, sob o nome de engenhosidade da 346 invenção, foi recuperado pela jurisprudência americana a partir de 1850, com posterior assimilação da mesma noção pela doutrina alemã. Também é definido, a partir da expressão inglesa correspondente, como “não-obviedade”.

A construção da sensibilidade para o contributo mínimo

Como mencionado, a questão constitucional no âmbito do direito americano foi explicitada no caso Sears, em 1964, e no caso Graham v. John Deere, de 1966 – este especialmente importante em vista da confirmação de sua atualidade por recentíssima decisão da mesma Corte 347. Mas a explicitação da questão como matéria constitucional se deu em caso separado, de 1882 348:

345 Ato Normativo no. 17 de 11 de maio de 1976 item 1.1; "Considera-se invenção o resultado de atividade inventiva constituindo algo que: (...) b) para um técnico especializado no assunto, não seja uma decorrência evidente do estado da arte". Podia-se igualmente deduzir a exigência deste requisito no Art. 9, e) do CPI/71, que se referia a "um novo efeito técnico". Vide DANIEL, Denis Allan, Brazil's Normative Act 17, Les Nouvelles: Journal Of The Licensing Executives Society, 1976 Vol 11 No 4 p 225-228 346 Hotchkiss v. Greenwood, 52 US 261. 347 KSR International Co. v. Teleflex Inc. (550 U.S. ___ , No. 04-1350, decided April 30, 2007). Para uma crítica da “constitucionalização” do requisito, vide WALTERSCHEID, Edward C. “The Nature of the Intellectual Property Clause: A Study in Historical Perspective”, William S. Hein & Co. Inc. Buffalo, New York, 2002, a p. 335 e seguintes. 348 Atlantic Works v. Brady, Supreme Court of United States, 1882, 107 U.S, 2 S.Ct. 255 L.Ed. 438.

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O processo de desenvolvimento do setor manufatureiro cria uma constante demanda para novos aplicativos, para cuja elaboração a habilidade dos engenheiros e capatazes em geral é normalmente adequada, o que, de fato, é o resultado natural e devido de tal desenvolvimento. Cada passo adiante prepara terreno para o próximo e cada um desas etapas é usualmente formada por tentativas espontâneas em centenas de lugares. Conceder a um único titular o monopólio de cada mínimo avanço técnico efetuado, salvo quando for o exercicio de invenção, de alguma forma acima da habilidade mecanica ou de engenharia comum, seja claramente demonstrada, é injusto como principio e tem consequencias daninhas 349. O objetivo das leis de patente é recompensar àqueles que façam uma invenção substancial, que se soma ao nosso conhecimento e represente um passo a frente nas artes úteis. Tais inventores são merecedores de todo favor. Nunca foi finalidade daquelas leis assegurar um monopólio para cada pequeno artefato, para cada sombra de esboço de uma ideia, que naturalmente e espontaneamente ocorre a qualquer operador mecânico habil no progresso comum da manufatura. Tal concessão indiscriminada de privilégios exclusivos tende mais a obstruir do que a estimular a invenção. Cria uma classe de especuladores inescrupulosos que fazem de seu negócio ficar observando uma onda crescente de desenvolvimento e se aproveitar de sua espuma através de monopólios patentários, que os permitem impor uma tributação pesada sobre a indústria do país, sem nada contribuir para o real avanço das artes. Restringe os negócios honestos com os medos e receios de que hajam ônus e contingências desconhecidas que exponham o investidor a ações judiciais e imposições vexatórias sobre os lucros adquiridos de boa fé.

Tal construção parte de uma análise essencialmente objetiva da matéria inovativa: recompensa-se o que se soma ao nosso conhecimento e representa um passo a frente nas artes úteis. Não entra em questão a atividade criativa do inventor, como elemento subjetivo, que seria igualmente objeto - em uma concepção constitucional diversa da americana – de consideração jurídica 350.

349 The process of development in manufactures creates a constant demand for new appliances, which the skill of ordinary head-workmen and engineers is generally adequate to devise, and which, indeed, are the natural and proper outgrowth of such development. Each step forward prepares the way for the next, and each is usually taken by spontaneous trials and attempts in a hundred places. To grant to a single party a monopoly of every slight advance made, except where the exercise of invention, somewhat above ordinary mechanical or engineering skill, is distinctly shown, is unjust in principle and injurious in its consequences. The design of the patent laws is to reward those who make some substantial discovery of invention, which adds to our knowledge and makes a step in advance in the useful arts. Such inventors are worthy of all favor. It was never the object of those laws to grant a monopoly for every trifling device, every shadow of a shade of an idea, which would naturally and spontaneously occur to any skilled mechanic of operator in the ordinary progress of manufactures. Such an indiscriminate creation of exclusive privileges tends rather to obstruct than to stimulate invention. It creates a class of speculative schemers who make it their business to watch the advancing wave of improvement, and gather its foam in the form of patented monopolies, which enable them to lay a heavy tax upon the industry of the country, without contributing anything to the real advancement of the arts. It embarrasses the honest pursuit of business with fears and apprehensions of concealed liens and unknown liabilities to lawsuits and vexatious accountings for profits made in good faith. 350 Atividade inventiva é, ainda, uma expressão dúbia. Nas leis brasileiras antigas e na jurisprudência trabalhista pátria, usa-se extensamente tal termo para descrever o trabalho inovador, e não o contributo mínimo. Resumindo a questão terminológica, nota CABANELLAS, op. cit., p. 757: “La terminología utilizada en la LP y en el acuerdo TRIP refleja a la empleada en las versiones francesa y alemana de la Convención de la Patente Europea -no así en la versión inglesa, que habla de "inventive step", o "paso inventivo"-. Singer y Lunzer observan que la expresión "actividad inventiva" -o sus equivalentes en francés y alemán- sugieren una referencia a lo que el inventor ha hecho, que contrasta con el estándar objetivo de determinación de la actividad inventiva utilizado por la Convención de la Patente Europea.”. Quanto ao confronto entre a posição subjetiva e a objetiva, descreve Luzzatto, Ettore, Il Consulente Tecnico In Materia Di Brevetti, Malfasi- Editore- Milano, “Se il contributo e di carattere ordinario, anche abile ed utile, esso e compensato coi normali profitti inerenti all'esercizio della professione o dell'attività industriale; soltanto se il contributo ha quel carattere straordinario che identifica l'invenzione, si ha il compenso straordinario del monopolio legale. Se cosi e, ovviamente l'originalità e collegata all'entità del contributo dato dall'inventore alla società, e non all'effetivo processo mentale che ha condotto all'invenzione, il quale e necessariamente diverso da persona a persona e non e neppure approssimativamente determinabile”.

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Com efeito, toda a evolução natural dessa noção tomou por base o conceito legal de invento – e não a pessoa do inventor 351. O elemento normativo que levou a tal distinção entre a inovação indiferenciada e a invenção patenteável foi a cláusula finalística da Constituição Americana 352, que condiciona as patentes e os direitos autorais ao desenvolvimento da técnica e da expressão em benefício da sociedade 353. A introdução, em nosso sistema constitucional de 1988, de uma cláusula finalística comparável constitucionalizou o mesmo requisito no direito nacional, mesmo antes de sua inclusão formal na legislação ordinária 354. Para descrever a natureza jurídico-constitucional do requisito da atividade inventiva, traduz-se em tal instituto um mandato de ponderação, dirigido à lei ordinária e não ao aplicador singular, entre a contribuição social do invento para o qual se pretende proteção e a recompensa atribuída pelo Estado para inovação, através do direito de exclusiva. O instituto existe para realizar, no caso dos sistemas constitucionais americano e brasileiro, com o adequado equilíbrio dos múltiplos interesses em jogo, o fim do desenvolvimento da sociedade. Já enfatizamos que a cláusula finalística obriga à novidade como componente essencial da expressão invento industrial 355. Diz Luis Roberto Barroso 356: 36. Essa oposição de interesses, própria do instituto da patente, tem sido registrada pela doutrina, como se vê, dentre outros, dos escritos de João da Gama Cerqueira e Douglas Gabriel Domingues, respectivamente: “A lei positiva considera o direito do inventor como uma propriedade temporária e resolúvel, garantida pela concessão da patente, que assegura ao inventor o direito de explorar a invenção, de modo exclusivo, durante certo prazo, considerado suficiente para lhe permitir que retire de sua criação os proveitos materiais que possa proporcionar. Findo esse prazo, a invenção cai no domínio público, podendo, desde então, ser livremente usada e explorada.

351 A cláusula de propriedade intelectual da Constiruição Americana é anterior à declaração de direitos; como se pode constatar da história da propriedade intelectual nos Estados Unidos, segundo a tradição inglesa, é a consideração do progresso social e não a defesa de direitos individuais que leva à constitucionalização das exclusivas de inovação. Vide Walterscheid, op. cit. e Price, Willian Hyde, The English patents of Monopoly, Houghton, Mifflin and Company, 1908. 352 Nota LADAS, Stephen P.. Patents, Trademarks, and Related Rights- National and International Protection. Massachusetts: Harvard University Press, 1975, vol. I, p. 295-300, refeindo-se ao dispositivo da lei ordinária que introduziu o conceito de atividade inventiva: “Thus section 103 does not define a standard but rather a requirement to promote the progress of useful arts which is the essential goal of the patent system”. 353 CHOATE, Robert & FRANCIS, William. Cases and materials on patent law.St. Paul: West Publishig CO, 1981, pg. 304 e seg. “(…) the courts, in dealing with patents, instituted some criteria for inventive quality above and beyond the test of novelty. Accordingly, a body of case law began to develop around the test for "invention" over and above the requirement for novelty. The decided cases contain a great variety of definitions relating to the requirement for invention quality. They also have produced a variety of holdings as to validity or invalidity depending on the conviction of a particular court as to what will best "promote the progress of useful arts." The essential problem has always been to determine whether a novel idea is of sufficient worth to the public to warrant granting the right to exclude others from its use for a limited period of time”. 354 Como se verá, o requisito já existia no direito anterior, de várias formas, e como política formal do INPI a partir da década de 70´, através do Ato Normativo do INPI n° 017, de 11.05.1976, definido como sendo "o exercício da capacidade de criação". 355 Bases Constitucionais das Criações Industriais, op. cit. 356 BARROSO, Luis Roberto, Relações de direito intertemporal entre tratado internacional e legislação interna. Interpretação constitucionalmente adequada do TRIPS. Ilegitimidade da prorrogação do prazo de proteção patentária concedida anteriormente à sua entrada em vigor, Revista Forense – Vol. 368, Pág. 245.

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Assim se conciliam, de modo justo e eqüitativo, os direitos do inventor sobre a sua obra e 357 os interesses da coletividade relativos à utilização das invenções.” “Com efeito, toda a invenção, por ser nova e suscetível de aplicação industrial, acrescenta um algo a mais ao estado da técnica. Cada invenção que se materializa representa um novo impulso, maior ou menor, no desenvolvimento tecnológico. Por sua vez, a concessão da patente e sua posterior exploração industrial e comercial transformam o que constituía apenas um avanço tecnológico em progresso econômico. (...)". Pelas razões acima, todo sistema de concessão de patente se reveste de elevado interesse geral de ordem econômica, por constituir um agente do desenvolvimento tecnológico e econômico, atendendo assim ao interesse social da coletividade. (...) São posições aparentemente antagônicas e contraditórias, porque em verdade o interesse de um completa o do outro e, em matéria de invenção, a sociedade é a maior interessada, e quando protege o inventor não o faz com a finalidade outra que estimular o progresso técnico, incrementar o desenvolvimento de sua economia e satisfazer a necessidade de seus 358 membros.” (grifos acrescentados).

Como resultado do mandato de ponderação da cláusula constitucional, o requisito nacional de atividade inventiva visa garantir que a novidade tenha a altura e significação necessária para justificar a exclusiva garantida pela lei. A equação de ponderação

A exclusiva só se justifica na presença do novo, da criação que acresça o conhecimento, a cultura ou as artes úteis das tecnologias, sob pena da instituição de um monopólio imitigado, de uma supressão irrazoável do que já esteja no domínio comum, como liberdade de todos 359. A promessa de que o novo passe a ser uma nova liberdade, ainda que a prazo diferido, é o elemento justificador desta restrição 360. Assim, se há um fator de legitimação constitucional das exclusivas sobre criações do espírito, é que a constrição recaia apenas sobre o uso econômico de uma criação nova, ainda não entregue ao uso livre de todos. A liberdade presente, se coarctada, ofenderia o estatuto básico de direitos. O alcance da liberdade futura no uso das criações é robustecido por uma exclusão temporária, na criação que tal constrição possa ensejar. Essa vedação legal ao livre uso de uma criação nova, para que possa resultar em mera postergação do uso da criação, com o máximo de eficácia social tanto do incentivo quanto da liberdade futura, exige uma equação precisa.

357 [Nota do original] CERQUEIRA, João da Gama. Tratado de propriedade industrial, vol. I, 1982, p. 464. 358 [Nota do original] Douglas Gabriel Domingues, “A propriedade industrial na Constituição Federal de 1988”, Revista Forense, nº 304, 1988, p. 76. 359 Statute of Monopolies, 1623 “6 (a ). Provided also, that any declaration before mentioned shall not extend to any letters patents (b ) and grants of privilege for the term of fourteen years or under, hereafter to be made, of the sole working or making of any manner of new manufactures within this realm (c ) to the true and first inventor (d ) and inventors of such manufactures, which others at the time of making such letters patents and grants shall not use (e ), so as also they be not contrary to the law nor mischievous to the state by raising prices of commodities at home, or hurt of trade, or generally inconvenient (…) 360 Stuart Mills, Principles of Political Economy: “A condenação dos monopólios não deve estender-se às patentes, porque é permitido ao originator de um processo aperfeiçoado deter, por um período limitado, o privilégio exclusivo de usar sua própria melhoria. Isto não torna o produto mais caro só para seu benefício, mas meramente posterga uma parte da redução de custos, benefício esse que o público deve ao inventor, a fim compensá-lo e recompensar para o serviço. ... neste caso, assim como na questão análoga do copyright, haveria uma grande imoralidade na lei que permitisse a todos usar livremente o resultado do trabalho de alguém, sem seu consentimento, e sem dar-lhe uma compensação equivalente”.

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Pois assim como todos os elementos do modelo configurado acima são fixados em lei, sem espaço para política pública discricionária, a fixação do contributo mínimo: a) em que pese resultar de um exercício finíssimo de ponderação, a priori, ou seja, no momento em que a lei ordinária estabelece impessoalmente a equação descrita, b) aplica-se a cada demanda de privilégio como um instrumento preciso e complexo, mas sem qualquer espaço para subjetividades. Na verdade, toda a complexidade do instituto da atividade inventiva resulta exatamente da busca do critério objetivo do contributo inventivo em face do conhecimento já disponível. O “prêmio ao inventor” resulta, no modelo legal brasileiro, não do montante do investimento, do gênio criativo, ou do esforço pessoal, mas simplesmente de um fato objetivo: a satisfação de um mínimo de contribuição ao estado da arte. Devido processo legal e apuração de atividade inventiva

No tocante especificamente à apuração da atividade inventiva, a construção do devido processo legal mostra uma necessidade especialíssima de motivação e objetividade. Tal necessidade singulariza o tema, mesmo em face dos demais requisitos da patente. Nota o Prof. Jochen Pagenberg, do Instituto Max Plank 361: A decisão sobre a não-obviedade requer um julgamento que se baseia em fatos 362 e na sua avaliação, que devem servir como base para o que teoricamente será a única resposta "correta", uma resposta que, em teoria, deve ser a mesma independentemente da identidade da pessoa que avalia, desde que essa pessoa tenha a mesma informação e intruções. Não se pode deixar de enfatizar energicamente que a não- obviedade "não é uma questão que seja deixada ao critério de cada examinador ou juiz”. Disto resulta que qualquer pessoa deve ser capaz de reconstruir cada passo da decisão, uma vez que ela deve basear-se em elementos objetivos e não resultar de uma inspiração divina. Portanto, examinadores e juízes têm a obrigação de indicar as razões da sua decisão, não só para convencer as partes quanto à correção de sua análise e, assim, estabelecer a paz judiciária, mas também porque todos os órgãos judiciais têm sobre os ombros uma responsabilidade para com a comunidade e estão sujeitos ao controle público, este geralmente exercido por uma instância recursal superior.

361 PAGENBERG, Jochen. The Evaluation of the "Inventive Step" in the European Patent System - More Objective Standards Needed Part Two, 9 IIC 121 (1978), encontrado em http://www.bardehle.de/fileadmin/bardehle/sonstiges/Publikationen/Inventive_Step_II.pdf: “The decision on nonobviousness requires a judgment that is based on facts and on their evaluation which are to serve as a basis for the theoretically only "correct" answer, an answer which in theory must be the same irrespective of the identity of the deciding person, provided that this person has the same information and instructions.It cannot be emphasized vigorously enough that non-obviousness "is not a question which is up to the individual discretion of each single examiner or judge." This means that any person must be able to reconstruct every step of the decision, since it must be based on objective factors and not on divine inspiration. Therefore examiners and judges have an obligation to give reasons for their decision, not only to convince the parties of its correctness and thereby establish judicial peace, but also because all judicial bodies bear a responsibility to the community and are subject to public control, the latter generally exercised by a higher instance of appeal.” 362 [Nota do original] Therefore, one should not speak of a subjective judgment in determining the inventive step, since the definition of "nonobviousness" was expressly chosen because of its objective character. See GRAHAM V. JOHN DEERE CO., 148 USPO 459 (Supreme Court 1966), and infra, at p. 123 et seq.; opposed to a "subjective approach" by taking into account the effort of the inventor, PHELIP, supra note 47, at C 22; very clearly the distinction made by MATHÉLY, Strasbourg 197 1, supra note 40, at 89, between the " relative" and the "subjective way of examination.

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Essa sindicabilidade resulta, como natural, da objetividade do critério legal 363. Como nota o autor, não se admite critérios de julgamento subjetivos na determinação da atividade inventiva, mesmo porque a definição de não-obviedade foi escolhida, entre todas que foram desenvolvidas pelo Direito, exatamente por seu caráter objetivo. Constitui-se tal exame, inclusive, uma exceção à norma de que a matéria de fato não está sujeita ao crivo de apelação. Em primeiro lugar, porque no juízo de atividade inventiva, ainda que relevem as questões eminentemente técnicas, há estreita e inextricável interação destas com a matéria de direito 364. Em segundo lugar, porque a prática jurisprudencial em matéria de atividade inventiva efetivamente exige a motivação da decisão, na qual a simples expressão do livre convencimento do juiz não é suficiente 365. [ 6 ] § 1. 9. - Princípio da proteção temporária Este direito é essencialmente temporário. Como parte do vínculo que a patente tem com “o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”, o autor do invento tem uma exclusiva temporária – e todos terceiros têm, em sede constitucional, um direito sujeito a termo inicial de realização livre do invento ao fim do prazo assinalado em lei. Tais princípios têm conseqüências interessantes, por exemplo, quanto à possibilidade de prorrogação das patentes. Ao conceder, sob o CPI/71, uma patente por quinze anos, a União ao mesmo tempo constituiu um direito a tal prazo no patrimônio do dono da pa-

363 Comentando o art. 56 da Convenção Européia de Patentes, diz SINGER, Romuald & SINGER Margarete, rev. LUNZER Raph. The European Patent Convention – A comentary. London: Sweet & Maxwell, 1995, pg. 176-211: “The formulation of the first sentence of Article 56 indicates that, despite the fact that any such evaluation inherently contains an element of subjectivity, nevertheless the intention is that the test should be made as objective as is humanly possible. The French and German headings of this Article refer to "inventive activity", and thus possibly suggest an element of subjectivity, the word "activity" suggesting a reference to what was done by the inventor himself. The definition makes it clear that an objective test is intended. This is better conveyed by the English heading "Inventive step", suggesting as it does a finite step or advance in relation to the state of the art, and thus better conveying the sense of the provision as a whole”. 364 CABANELLAS, Guillermo de las Cuevas. Derecho de las Patentes de Invención, tomo I. Buenos Aires: Editora Heliasta, 2001, p. 735 e seg. “Una tercera dificultad se centra en la tensión que inevitablemente se crea entre pericias y sentencias, en razón de la aplicación del criterio de actividad inventiva. Tal como la definen disposiciones como el artículo 4to. inciso d), de la LP, la actividad inventiva constituye un extremo cuya prueba dependerá frecuentemente de pericias. Pero en sistemas jurídicos como el argentino -y en muchos otros-, la organización de los servicios periciales suele carecer de las garantías suficientes como para que un aspecto tan central del litigio se base satisfactoriamente en sus dictámenes. A ello se suma la dificultad para distinguir, en la etapa de pericia, entre las cuestiones puramente técnicas a cargo de los peritos y las cuestiones estrictamente jurídicas, a cargo de la autoridad judicial. Se coloca así muchas veces sobre ésta la pesada carga de revertir un dictamen pericial que, aunque correcto técnicamente, no lo es a efectos de la aplicación de las normas en cuyo marco se desenvuelve el litigio”. 365 CHAVANNE, Albert & BURST, J. Jacques. Droit de la Propriété Industrielle. Paris:Précis Dalloz, 1993, p. 5161 e AZÉMA, Jacques & GALLOUX, J. Christophe. Droit de la Propriété Industrielle. Paris: Dalloz, 2006, p. 169184.; « La question de savoir si une invention fait ou non preuve d'activité inventive relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. Le contrôle exercé par la Cour de Cassation pourrait paraître purement formel. A la vérité, il n'en est rien. Elle considère, en effet, que les juges du fond n'ont pas donné de base légale à leur décision lorsqu'ils se contentent de déclarer qu'une invention est d'une originalité certaine, sans rechercher si l'invention ne découlait pas de manière évidente de l'état de la technique 2. Dans un autre arrêt, la haute juridiction déclare que les juges du fond ne peuvent pas se contenter d'alléguer le défaut d'activité inventive; ils doivent expliciter les motifs techniques qui les conduisent à la constatation objective du défaut d'activité inventive. Il faut bien observer, en effet, que l'appréciation de l'activité inventive doit être objectif. Les indices ne servent qu'à confirmer l'existence de l'activité inventive. La référence à l'homme du métier est nécessaire. Mais elle peut être implicite. Une décision constatant que l'activité inventive fait défaut doit être motivée. Mais une affirmation selon laquelle l'apport de l'inventeur est un apport original qui ne relève pas de l'évidence suggérée par l'état de la technique, du point de vue de l'homme du métier n'est pas une motivation».

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tente, e garantiu à sociedade em geral, e aos competidores do dono da patente, de que em quinze anos, a tecnologia estaria em domínio público. Os competidores das titulares de patente tinham um direito adquirido a exercer sua liberdade de iniciativa, em face da patente, ao fim dos quinze anos do seu prazo. Se a lei aumentasse o prazo da patente, estaria invadindo o patrimônio do competidor, agredindo uma situação jurídica constituída que esta tinha, de vir a investir livremente no mercado 366. O monopólio de 15 anos constituiu-se contra todos, e pereceu a seu termo em favor de todos, especialmente dos concorrentes. A liberdade de iniciativa foi limitada por quinze anos, em favor do titular, e foi reconquistada, ao fim do prazo, pelos seus concorrentes. Desde o momento de constituição do direito, pela concessão da patente, os concorrentes adquiriram o direito de, após quinze anos, fabricar produtos competitivos com a tecnologia que fora patenteada. Pela ação do princípio da liberdade de iniciativa, é irrelevante se o concorrente já o era, efetiva ou potencialmente, ao momento da concessão, de modo a subjetivar o direito no seu patrimônio.

[ 6 ] § 1.9. (A)

Da formulação do princípio

Esse comando poderia ser assim formulado: “o Poder Legislativo não pode criar patentes sem limitação temporal; ao fim do prazo de proteção, a solução técnica que já estava no conhecimento púbico, passará ao domínio público”.

[ 6 ] § 1. 10. - Proteção por exclusiva O privilégio será concedido para a utilização do invento. Tal uso se fará, obviamente, de forma compatível os fins sociais a que o próprio dispositivo constitucional se volta. Não se trata, como no caso da lei de 1830, ou das Constituiçãos de 1824, 1891, 1934 e 1946 (estas, jamais regulamentadas no pertinente), de recompensa monetária aos inventores, mas de um privilégio, ou seja, de uma situação jurídica individualizada e exclusiva, que recai sobre a própria solução técnica a qual, sendo industrial, vale dizer, prática, propiciará, no mercado, o retorno dos esforços e recursos investidos na criação. Pontes de Miranda 367 o evidencia ainda mais claramente, ao indicar a mudança que ocorreu no texto constitucional pertinente com a Constituição de 1967: O princípio do art. 153, § 24, 1ª parte, oriundo de 1824 e de 1891, tem duplo fito: reconhecer que os inventos industriais representam esforços, que merecem ser recompensados; mas a Constituição de 1967 retirou a referência à salvaguarda do lado social da invenção, permitindo que o Estado a vulgarizasse, mediante paga de prêmio justo, isto é, de acordo com o valor do invento e dos gastos que forem de mister. Hoje, só a desapropriação pode caber. Só se fala de privilégio temporário, e não mais de prêmio, no caso, esse, de ser de conveniência que se publicasse o invento. Ao § 24, 1ª parte, mais se descobre o intuito de proteger o inventor que sofre a desapropriação. Se foi mencionado o caso de necessidade, ou utilidade pública, ou interesse social na vulgarização, há motivos suficientes para que se desaproprie o invento, como qualquer outra propriedade

366 Quanto à extensão de prazo em matéria de Direitos Autorais, após a expiração do prazo inicial, vide Paul Edward Geller, Zombie and Once-Dead Works: Copyright Retroactivity After the E.C. Term Directive, Entertainment and Sports Lawyer, vol 18 (no. 2), at p. 7. 367

Comentários….

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Tem-se assim, dois limites constitucionais para o alcance do privilégio, além do limite temporal: ele se exerce sobre a própria solução técnica que o justifica, e não sobre outros elementos da tecnologia ou sobre outros segmentos do mercado; e mesmo no tocante à oportunidade de mercado assegurada com exclusividade pela patente, o privilégio não poderá ser abusado, tendo como parâmetro de utilização compatível com o Direito o uso social da propriedade. Esse comando poderia ser assim formulado: o proteção dos inventos industriais se fará no direito brasileiro através de direitos de exclusiva. [ 6 ] § 1. 11. - Um resumo do desenho constitucional das patentes Em decisão de 1964 (caso Sears, Roebuck) num voto do Justice Douglas, a Suprema Corte dos Estados Unidos assim traçou o desenho constitucional das patentes: “A concessão de uma patente é a concessão de um monopólio legal; certamente, a concessão das patentes em Inglaterra era uma exceção explícita à lei de James I que proibia monopólios. As patentes não são dadas como favores, como eram os monopólios dados pelos monarcas da dinastia Tudor, mas têm por propósito incentivar a invenção recompensando o inventor com o direito, limitado a um termo de anos previstos na patente, pelo qual ele exclua terceiros do uso de sua invenção. Durante esse período de tempo ninguém podem fazer, usar, ou vender o produto patenteado sem a autorização do titular da patente. Mas, enquanto se recompensa a invenção útil, os "direitos e o bem-estar da comunidade devem razoavelmente ser considerados e eficazmente guardados”. Para esses fins, os pré-requisitos de obtenção da patente tem de ser observados estritamente, e quando a patente é concedida, as limitações ao seu exercício devem ser aplicadas também estritamente. Para começar, a existência de uma "invenção genuína" (...) deve ser demonstrada "para que, na demanda constante por novos inventos, a mão pesada do tributo não seja imposta em cada mínimo avanço tecnológico" Uma vez a patente seja concedida: a) deve-se interpretá-la estritamente “ b) não pode ela ser usada para se chegar a qualquer monopólio além daquele contido na patente" c) o controle do titular da patente sobre o produto, a partir do momento em que esse quando deixa suas mãos, é estritamente; d) o monopólio da patente não pode ser usado contra as leis antitruste. Finalmente, (...)" quando a patente expira o monopólio criado por ela expira também, e o direito de fabricar o artigo - inclusive o direito a fazer precisamente na forma em que foi patenteada - passa ao público.368

368 Sears, Roebuck & Co. V. Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964) Mr. Justice Black delivered the opinion of the Court. The grant of a patent is the grant of a statutory monopoly; indeed, the grant of patents in England was an explicit exception to the statute of James I prohibiting monopolies. Patents are not given as favors, as was the case of monopolies given by the Tudor monarchs, but are meant to encourage invention by rewarding the inventor with the right, limited to a term of years fixed by the patent, to exclude others from the use of his invention. During that period of time no one may make, use, or sell the patented product without the patenteès authority. But in rewarding useful invention, the "rights and welfare of the community must be fairly dealt with and effectually guarded. To that end the prerequisites to obtaining a patent are strictly observed, and when the patent has issued the limitations on its exercise are equally strictly enforced. To begin with, a genuine "invention" (...) must be demonstrated "lest in the constant demand for new appliances the heavy hand of tribute be laid on each slight technological advance in an art." Once the patent issues:

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[ 6 ] § 2 . - Criações Industriais Além dos inventos industriais, protegidos desde a Constituição de 1824, a atual Constituição dispõe: a lei assegurará (...) proteção às criações industriais (...), tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

Assim como a disposição que prevê proteção para “outros signos distintivos”, temos aqui uma provisão constitucional em aberto, cobrindo a possibilidade de outros direitos de Propriedade Intelectual, não literalmente determinados em sede constitucional. Essa menção é importante, eis que, no que tange à exclusividade, ou seja, o feito da norma de restrição a terceiros, cabe uma leitura restrita; no tocante à ação do Estado, a Lei não confere poderes ampliativos de tutela do interesse privado, mas impõe exata atenção para os interesse público subjacentes. Quanto a tais criações, não se prevê a nível constitucional privilégio, isto é, direito exclusivo, nem temporariedade; não se designa autoria, nem se vincula o direito aos inventos. Desta forma, além dos inventos industriais, o texto constitucional prevê a possibilidade de proteção, sempre dentro dos parâmetros do interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, de criações industriais. Quais serão tais criações? Serão elas criações. Aqui, como na hipótese anterior, não se trata de proteção a descobertas. E serão elas industriais, ou seja, práticas, numa acepção econômica. A Constituição não vincula tal proteção à utilização do próprio invento, como também não dá o privilégio da utilização exclusiva. A temporariedade, que é limite do direito mas também é garantia de sua perenidade, enquanto dure, não se acha expressa no texto constitucional: a proteção durará enquanto o exigir o interesse público, ou enquanto persistir o fato que lhe dá causa (por exemplo, o segredo subjacente). Ao propor tal texto, como terminou por ser incorporado à Constituição, o autor tinha em mente a teoria das criações industriais abstratas, que se deve a André Lucas 369. São elas simultaneamente industriais, no sentido de serem práticas, destinadas a uma finalidade econômica, mas abstratas, pois não resultam em mudanças no estado da natureza. Exemplos seriam os sistemas ou métodos de produção ou organização da produção, como o método PERT, e os programas de computador. Como se verá, por serem abstratas, tais criações não satisfazem os pressupostos de patenteabilidade, especialmente o requisito de utilidade industrial.

it is strictly construed, it cannot be used to secure any monopoly beyond that contained in the patent, the patentee´s control over the product when it leaves his hands is sharply limited, and the patent monopoly may not be used in disregard of the antitrust laws. Finally, (...), when the patent expires the monopoly created by it expires, too, and the right to make the article - including the right to make it in precisely the shape it carried when patented - passes to the public. 369 André Lucas, La Protection des Creations Industrielles, Lib.Technique, 1975. Martha M. Rezende Lemos, Introdução aos Estudos das Criações Industriais Abstratas, Anuário da Propriedade Industrial, 1977, p. 19.

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[ 6 ] § 2. 1. - Regime constitucional dos programas de computador Entendo que, ao adotar a nomenclatura proposta por Lucas, a Constituição inclui entre os direitos suscetíveis de proteção a luz do Art. 5º XXIX os programas de computador, de uma maneira uniforme com os outros objetos de direito de propriedade intelectual do mesmo tipo. A base constitucional da proteção hoje assegurada pela Lei. 9.609/98 aos programas de computador seria, não os dispositivos pertinentes aos direitos autorais, aos quais não acedem quaisquer limites ou compromissos específicos com a ordem econômica, mas a mesma cláusula que ampara as marcas, patentes e demais direitos intelectuais de fundo econômico. O regime de proteção dos programas de computador segue, em parte, o da Lei 9.610/98, que protege no Brasil os Direitos Autorais. No entanto, com a muitas alterações introduzidas pela Lei 9.609/98, e a natureza claramente tecnológica dos programas de computador, inegavelmente estamos, na Lei em vigor, na presença de um tertius genus, à maneira de certos Direitos Conexos, cuja regulação acompanha talvez, na esfera internacional, o da Convenção de Berna - vale dizer, o da matriz internacional dos Direitos Autorais - no que com ela não contraste. No tocante à propriedade resultante da proteção aos programas de computador, das patentes e dos demais direitos intelectuais de funções essencialmente econômicas, a Constituição aceita sem dúvida a restrição à concorrência, mas evitando que os poderes dela resultantes tenham o caráter absoluto - o monopólio só existe em atenção ao seu interesse social e para propiciar o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Pode-se concluir que, ao menos no nível legislativo, a intervenção do Estado é, no caso, não só facultada mais possivelmente obrigatória 370. Assim, sem prejuízo das eventuais patentes de software, a Constituição prevê, sob o pálio das criações industriais, a tutela dos programas de computador, como categoria distinta dos privilégios industriais. Note-se que, mesmo se intergrasse a categoria de direitos autorais, a proteção aos programas de computador não estaria livre de compromisso com a função social da propriedade; em sua co-essência patrimonial, todos os direitos autorais estão vinculados à restrição constitucional à propriedade em geral. [ 6 ] § 2. 2. - Outras criações industriais Abrangeria tal cláusula constitucional outras criações industriais, que não as relativas aos programas de computador? Certamente, sob os limites e condicionantes do interesse social e do desenvolvimento tecnológico e econômico nacional, a lei poderia prever outras hipóteses; aventou-se, por exemplo, a proteção dos segredos de indústria, ou do know how, dos semicondutores, e certamente as variedades de plantas. Se o faz, é para vincular aos requisitos constitucionais de uso social, independentemente de conferir a tais direitos o estatuto de propriedade ou exclusividade.

370 "As any undue expansion of the protection accorded to technology may impair rather than stimulate the progress of the industry, the new Constitution subjects the enactment of any Industrial Creation right to the fulfilling of some requirements. The law protecting abstract or other industrial creations must therefore take into consideration the social interests of the country and, furthermore, contribute to the technological and economic development of Brazil. Those requirements are, by the way, exactly those imposed on the exploitation of industrial property rights in Brazil by Art. 2º of Law 5.648/70; now they were granted Constitutional status in order to prevail over the ordinary Legislative process itself”. Do autor, Software, Marjoram & Rosemary: A Brazilian Experience, WIPO's Regional Forum on the impact of Emerging Technologies, Montevideo, Dez. 1989. Doc. WIPO/FT/MVD/89/7

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[ 6 ] § 2.2. (A)

Registros de desenhos industriais

Dissemos, em nossa edição anterior deste livro: Acredito, igualmente, que estará sob a tutela constitucional sob a cláusula de inventos os desenhos industriais suscetíveis do registro próprio. O fato de que não se designem os títulos como patentes, e se proceda a uma concessão resolúvel e antecipada, sob o nome de registro, não desfigura os requisitos e garantias básicas acima indicadas. O que a Constituição exigirá, como já o entendeu a jurisprudência, é que perante um registro nunca examinado não se espeçam garantias, tutelas e liminares que emprestem a uma simples alegação jamais verificada o peso de um monopólio privado.

Reconsideramos tal posição 371. Ainda que o modelo da proteção aos desenhos industriais siga, com razoável similitude, o das patentes, não o podemos, na verdade, classificar como de “proteção às tecnologias”. Mas, considerando que sob tal sistema se proteja a aplicação de criações ornamentais como elemento acessório de prtodutos industriais, estamos claramente no campo das “criações industriais”. Como se lê em Cap. I , [4]§3., é possível que a mesma criação – o mesmo bem incorpóreo – seja sujeito a diferentes regimes de exclusiva. A proteção constitucional como criação industrial é específica, funcional e excludente de outras formas de proteção, enquanto se exercer nos limites exatos de tal função.

[ 6 ] § 2.2. (B)

Proteção de cultivares

Em grande parte, a proteção dos cultivares compartilha do estatuto constitucional das patentes, ao qual cumpre referir-nos. a)

Os autores das criações industriais (os “melhoristas”) serão os beneficiários da tutela legal; os cessionários e quaisquer outros sucessores (“os obtentores”) não terão, a teor da norma básica, senão título derivado. O primeiro direito prefigurado pela Constituição é, assim, o chamado direito autoral de personalidade do criador, expresso nesta Lei pelo direito de nominação ou de anonimato; o segundo direito é o direito à aquisição do certificado; o direito ao certificado propriamente dito nascerá, ou não, ao fim da prestação administrativa de exame e concessão descrita nesta Lei. A Constituição protege, assim, o princípio da criação ao criador (Erfinderprinzip), por oposição ao princípio do requerimento (anmelderprinzip), como notava Pontes de Miranda 372.

b) O fundamento da tutela será o novo cultivar (ou o cultivar derivado). Não tem proteção por tal dispositivo constitucional as descobertas, ou seja, a revelação do já existente, mas ainda desconhecido. c)

O direito é essencialmente temporário, como parte do vínculo que a criação com “o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”;

d) O privilégio será concedido para a utilização do cultivar, obviamente de forma compatível os fins sociais a que o próprio dispositivo constitucional se volta. Não se trata, como no caso da lei de 1830, ou das Constituiçãos de 1824, 1891, 1934 e 1946 (estas, jamais regulamentadas no pertinente), de recompensa monetária aos melhoristas, mas de um privilégio, ou seja, de uma situação jurídica individualizada e exclusiva, que recai sobre a própria solução técnica a qual, sendo prática, propiciará, no mercado, o retorno dos esforços e recursos investidos na criação. e)

O privilégio será sujeito a exame substantivo de seus requisitos; a excepcionalidade

371 Milton Lucídio Leão Barcellos, As bases jurídicas da propriedade industrial e a sua interpretação, encontrada em http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=285, visitada em 24/1/2009 postula por tal classificação. No entanto, não subscrevemos suas razões ao aqui reclassificar esta forma de proteção. 372 Pontes de Miranda, Comentários..., p. 561.

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da restrição à livre concorrência, através do privilégio, e o relevante interesse público envolvido, por força da cláusula final do inciso XXIX do art. 5o. impõem que o direito exclusivo só seja constituído na presença dos requisitos legais e constitucionais. f)

[ 6 ] § 2.2. (C)

Tem-se assim, dois limites constitucionais para o alcance do privilégio, além do limite temporal: ele se exerce sobre a própria solução técnica que o justifica, e não sobre outros elementos da tecnologia ou sobre outros segmentos do mercado; e mesmo no tocante à oportunidade de mercado assegurada com exclusividade pelo certificado, o privilégio não poderá ser abusado, tendo como parâmetro de utilização compatível com o Direito o uso social da propriedade.

Proteção de topografias de semicondutores

A introução em nosso direito dessa modalidade de Propriedade Intelectual foi formulada no contexto de uma política geral de desenvolvimento do setor de circuitos integrados, objeto da Lei n 11.484, que incorpora as normas de proteção. Como já foi comentado, o sistema constitucional brasileiro passou a contemplar a proteção às criações industriais, mesmo que não sejam invenções patenteáveis, por regime que as submete aos limites impostos pelo interesse público e pelo desenvolvimento econômico e social do país. Na Constituição de 1988, há excessiva proteção às produções do intelecto subjetivo, com regime quase incondicionado; há, porém, limitações em favor do interesse público sempre que se trate de criação industrial, (software, circuito integrado, etc.). A proteção é amparada pela Constituição em todas as suas formas: direito autoral, patente, registro, concessão, privilégio, outorga, monopólio, benesse ou alvará. Ao Registro de Circuito Integrado, serão aplicados os limites constitucionais. No caso específico das topografias, os princípios constitucionais expostos implicam que um direito exclusivo só seja conferido na proporção que se respeite a inderrogabilidade do domínio público o que pressupõe que a forma configurada pela topografia não seja usual, conhecida, ou já ingressa no acesso comum. Em segundo lugar, é indispensável que o balanceamento dos interesses revelado pela proteção seja adequado às especificidades da topografia de circuitos integrados, e mais, que essa proteção atenda o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Assim não ocorre, no entanto, já flagrantemente, pela insuficiência do regime de plena liberdade de engenharia reversa, que exige, pelo menos, uma leitura conforme à Constituição.

[ 6 ] § 2.2. (D)

Proteção de dados proprietários

Há fundadas dívidas, no entanto, quanto à compatibilidade do regime das criações com o da lei 10.603/2002 veio regular “a proteção de informação não divulgada submetida para aprovação da comercialização de produtos” 373. Sugerimos a leitura do capítulo específico quanto a essa modalidade de proteção. 373 A barreira de mercado instituída pela Lei 10.603 teria de evidenciar sólido amparo na CF88, o que ainda não teve o cuidado necessário. Com efeito, lembra Barroso, loc. Cit.: “Trata-se naturalmente de uma exceção radical ao regime da livre iniciativa, e por isso mesmo a doutrina entende que apenas o poder constituinte pode criar monopólios estatais, não sendo possível instituir novos monopólios por ato infraconstitucional. A lógica no caso do privilégio patentário é a mesma. Em atenção a outros interesses considerados importantes, a Constituição previu a patente,

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[ 6 ] § 3 . - Os princípios relativos aos signos distintivos Desde a Constituição de 1891, o nosso sistema de direito deu estatuto constitucional à proteção das marcas 374. A Constituição de 1988, indo além, dá ampla proteção também a outros signos distintivos: Art. 5º (...) XXIX - a lei assegurará (...) proteção à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País

375

.

[ 6 ] § 3. 1. - A noção constitucional de propriedade das marcas “(...) proteção à propriedade das marcas”. Como se vê, a nossa tradição constitucional é que se reserve às marcas um direito designado como “propriedade” 376. Certamente é do que se trata, propriedade, sobre um bem imaterial. Lembra Pontes de Miranda; A tendência dos juristas para não referir, a respeito da propriedade dos sinais distintivos, como a respeito da propriedade das criações industriais, as pretensões e ações reais, inclusive as ações possessórias, provém da relutância mesma, secular, em se receber nos sistemas jurídicos a concepção do direito real sôbre bens incorpóreos. Passa-se o mesmo quanto à propriedade intelectual. Nada justifica tal inoportuna hostilidade ou tal incompreensão impertinente desde que, em textos claros, o sistema jurídico recebeu o conceito e a técnica dos direitos reais sôbre res incorporales.377

A visão corrente do Direito Civil Constitucional não denega essa natureza de propriedade às marcas: Este rol de proteções “clássicas” à propriedade privada, já exaustivamente descrito pela doutrina, vem, no que aplicável, tutelar também aquelas novas situações jurídicas subjetivas cuja formulação tem sido construída com base no modelo proprietário. Assim, as marcas, patentes e todas as expressões da assim chamada “propriedade intelectual” vêm artificialmente desenvolvidas sob os moldes de um estatuto proprietário, justamente para atrair a eficácia protetiva que se atribui à propriedade privada. Também, nestes casos, todavia, não

uma espécie de monopólio temporário, como um direito a ser outorgado aos autores de inventos industriais (CF, art. 5º, XXIX)“. A CF88 teria previsto esta exclusiva, como o fez para as patentes? 374 Constituição de 1891, ART. 72, § 27: “A lei assegurará a propriedade das marcas de fábrica”. Constituição de 1934, art. 113, 19): “A lei assegurará a propriedade das marcas da indústria e comércio e a exclusividade do uso do nome comercial”. Constituição de 1937, omissa. Constituição de 1946, art. 141, § 18: “É assegurada a propriedade das marcas de indústria e comércio, bem como a exclusividade do uso do nome comercial”. ”.Constituição de 1967, art. 150, § 24: “A lei garantirá aos autores de inventos industriais privilégio temporários para sua utilização e assegurará a propriedade das marcas de indústria e comércio, bem como a exclusividade do nome comercial”.Ec Nº 1, de 1969, art. 153, § 24: “A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como a propriedade das marcas de industria e comércio e a exclusividade do nome comercial”. 375 A CF/88 eliminou a referência às “marcas de indústria e comércio”, que vinham da tradição histórica. Este autor, ao formular a proposta de redação efetivamente incorporada ao texto constitucional, optou pela expressão simples “marcas”, em preferência à adição das marcas de serviços à lista dos objetos protegidos. A disposição constitucional, que se refere ao direito exclusivo marcário, não exclui a proteção da marca não registrada, pela concorrência desleal. Quanto a esse ponto, vide Domingues, Douglas Gabriel. A propriedade industrial na Constituição Federal de 1988. Revista Forense, vol. 84 no. 304 p 69 a 76 out/dez 1988. 376 O que, no dizer de Carlos Medeiros Silva. Propriedade e bem-estar social. In: RDA, n.75, 1964, p.06, seria “a senhoria de um sujeito de direito sobre determinada coisa garantida pela exclusividade da ingerência alheia, ou, o direito perpétuo de usar, gozar e dispor de determinado bem, excluindo de qualquer ingerência no mesmo todos os terceiros”. Vide também Luiz Edson Fachin. Conceituação do direito de propriedade. In: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. Out./Dez./1987. v.42, p- 48-76 e Gustavo Tepedino, Contornos constitucionais da propriedade privada. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 377

Tratado de Direito Privado, § 2.018.

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se pode deixar de referir à função social que deve ser desempenhada por estas novas situações jurídicas subjetivas, a serem igualmente condicionadas aos interesses sociais relevantes e ao desenvolvimento da personalidade humana, fim maior do nosso sistema civilconstitucional. 378

Na verdade, a Constituição de 1988 compreende várias noções do que seja propriedade 379 , como exercício de formas específicas de uma mesma autonomia privada 380, mas para sujeitá-la ao parâmetro geral da função social 381. No entanto, não está menos correta a apreensão de outro eminente jurista brasileiro: “...no proprio Art. 72, §.§ 26 e 27, da Constituição Nacional, (...) temos expressamente contempladas outras excepções ao principio da liberdade industrial, que ambas as Constituições limitam, já garantindo as marcas de fabrica em propriedades dos fabricantes, já reservando aos escriptores e artistas "o direito exclusivo" á reproducção das suas obras. Por essas disposições os manufactores exercem sobre suas obras, tanto quanto os inventores sobre os seus inventos, direitos exclusivos, mantidos pela Constituição, isto é, monopolios constitucionaes. 382

A noção de Ruy Barbosa não nega à marca a natureza de propriedade, mas apenas a sujeita a mais um feixe de tensões constitucionais, além da simples função social. O que Ruy aqui expressa é que essa posição exclusiva em relação a uma marca se constrói num contexto necessariamente concorrencial, que implica que essa exclusividade tenha natureza de um monopólio; além do dever de se usar essa propriedade de acordo com sua função social, essa função presume um uso concorrencial socialmente adequado. Com efeito, o monopólio tem em comum com a propriedade em geral o fato de ser um direito erga omnes de excluir, com a característica de que o que se exclui é a concorrên-

378 Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, A Garantia Da Propriedade No Direito Brasileiro , Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, Nº 6 - Junho de 2005 379 O art. 5º, caput e incisos XXII e XXIII, da CF/88, assegura o direito de propriedade genérico. No art. 182, §2º, fala-se em propriedade urbana; já a propriedade rural lê-se nos artigos 5º, XXVI e 184 a 186, com os qualificativos propriedade produtiva, a propriedade improdutiva, a propriedade pequena e a propriedade média, assim como, no art. 191, a pequena propriedade, para fins de usucapião especial. No art. 222, a CF/88 fala de propriedade de empresa, e a expressão propriedade móvel consta do art. 176, art. 158, III e art. 155, III. Com a designação propriedade privada está prevista no art. 170, II. E no art. 5º, XXIX, como visto, garante a propriedade das marcas. Vide Cesar Caldeira, A propriedade e as propriedades e o pensamento liberal na constituição brasileira. In: Rev. da Ordem dos Advogados do Brasil. 1988/1989, v. 50, p.89-102. 380 Ana Prata, A tutela constitucional da autonomia privada. Almedina: Coimbra, 1982, p. 170: “Vê-se que o desenvolvimento econômico do capitalismo impôs uma evolução do próprio conceito de propriedade quanto ao seu objeto: propriedade intelectual, propriedade comercial, propriedade industrial e empresa são conceitos cujo surgimento resulta da necessidade de combater, em nome do desenvolvimento econômico, a propriedade que originariamente estava no centro do suporte teórico do próprio sistema, a propriedade imobiliária”. 381 Fabio Konder Comparato, Propriedade e Direitos Humanos, manuscrito, “É, justamente, à luz dessa consideração da propriedade como fonte de deveres fundamentais que se deve entender a determinação constitucional de que ela atenderá à sua função social (art. 5º, inc. XXIII). No mesmo sentido, dispõem a Constituição italiana (art. 42, segunda alínea) e a Constituição espanhola (art. 33, 2). Não se está, aí, de modo algum, diante de uma simples diretriz (Leitlinie, Richtschnur) para o legislador, na determinação do conteúdo e dos limites da propriedade, como entendeu uma parte da doutrina alemã, a propósito do disposto no art. 14, segunda alínea, da Lei Fundamental de Bonn: A propriedade obriga. Seu uso deve servir, por igual, ao bem-estar da coletividade (Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeiheit dienen). Como bem salientou um autor, a responsabilidade social incumbe não só ao Estado, como aos particulares; Estado Social significa não apenas obrigação social da comunidade em relação aos seus membros, como ainda obrigação social destes entre si e perante a comunidade como um todo”. 382 Ruy Barbosa, Commentarios à Constituição Federal Brasileira, Editora Livraria Academica - Saraiva & Cia, 1934, v. V.

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cia 383. Mas a mesma expressão, “monopólio”, aponta para pelo menos dois fenômenos distintos. a) o direito de excluir certa concorrência, sem eliminar todo o tipo de concorrência 384; e b) o monopólio vedado pela legislação antitruste. Numa observação de Foyer e Vivant, nos direitos de exclusiva sobre criações intelectuais há monopólio jurídico, ou seja, de primeiro tipo, mas não monopólio econômico 385. No primeiro caso, existe uma tensão entre a liberdade de concorrência e a exclusividade, com vistas a servir determinados interesses socialmente relevantes. A tensão, porém, não pode se resolver contra a concorrência, e a responsabilidade pela moderação e equilíbrio incumbe ao titular da exclusividade 386. É a isso que se refere Ruy, em dicção veemente: No Art. 72, § 23, da Constituição nacional, que o Art. 136, § 19, da Constituição Estadoal, adopta e desenvolve, se affiança a liberdade ao exercício de todas as industrias e profissões compatíveis com a moral, a saude publica e a segurança commum. Como é, pois, que na repulsa de um privilegio, ou monopolio se poderiam alliar, sensatamente, essas duas provisões constitucionaes, tão substancialmente alheias uma a outra, tão essencialmente separadas uma da outra pelos seus objectos? -Não ha só diversidade, senão até antagonismo, e essencial, entre as duas, uma das quaes é a declaração de uma liberdade, a outra a garantia de uma propriedade exclusiva.

A natureza dúplice, de propriedade e de uma exclusividade concorrencial é reconhecida, ainda na Constituição de 1988, pela doutrina subsequente a Ruy: A proteção legal referida supra somente poderá materializar-se caso o titular do registro desfrute de dois direitos distintos: I - direito de propriedade (usar, fruir e dispor); e II - direito de exclusividade, direito de monopólio sobre a marca registrada, que erige proibição erga omnes, impedindo todos, mesmo aqueles que licitamente adquirem os produtos marcados, de efetuarem a reprodução e venda em concorrência com o titular do registro. Por tais razões, muito embora todas as Constituições anteriores a partir da Constituição de 1891 rotulem o direito do titular da marca registrada como propriedade, fato que se repete na Constituição de 1988, em verdade, a partir da Lei de 1887, se reconhece no Brasil a exclu-

383 Nesse sentido, como dizia Jeromy Bentam em 1793, em, Emancipate Your Colonies in Wks. (1843) IV. 412 “ Monopoly, that is, exclusion of customers...”. 384 Como nota William M. Landes e Richard A Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Harvard University Press, 2003, p. 374: “Most copyrights, trademarks, and trade secrets confer little in the way of monopoly power. (…)At one level it is a confusion of a property right with a monopoly. One does not say that the owner of a parcel of land has a monopoly because he has the right to exclude others from using the land. But a patent or a copyright is a monopoly in the same sense. It excludes other people from using some piece of intellectual property without consent. That in itself has no antitrust significance”. Vide quanto ‘a distinção o nosso Nota sobre as noções de exclusividade e monopólio em Propriedade Intelectual, publicado na Revista de Direito Empresarial da UERJ n. 4-5. 385 Foyer e Vivant, Le Droit des Brevets, PUF, 1991:. 266. Em nosso Uma Introdução à Propriedade Intelectual, Lumen Juris, 2ª. Ed., 2003, assim tratamos tal distinção: É de notar-se que, não obstante a expressão “propriedade” ter passado a designar tais direitos nos tratados pertinentes e em todas as legislações nacionais, boa parte da doutrina econômica a eles se refira como “monopólios”. Tal se dá, provavelmente, porque o titular da patente, ou da marca, tem uma espécie de monopólio do uso de sua tecnologia ou de seu signo comercial, que difere do monopólio stricto sensu pelo fato de ser apenas a exclusividade legal de uma oportunidade de mercado (do uso da tecnologia, etc.) e não - como no monopólio autêntico - uma exclusividade de mercado. Exclusividade a que muito freqüentemente se dá o nome de propriedade, embora prefiramos usar as expressões descritivas “monopólio instrumental” ou “direitos de exclusiva”. 386 De nosso Uma Introdução...: “A raiz histórica e os fundamentos constitucionais da propriedade intelectual são muito menos naturais e muito mais complexos do que a da propriedade romanística; disto resulta que – em todas suas modalidades – a propriedade intelectual é ainda mais funcional, ainda mais condicionada, ainda mais socialmente responsável, e seguramente muito menos plena do que qualquer outra forma de propriedade”.

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sividade do registro de marca. O chamado Regulamento de 1923, D. n. 16.246, que garantia às expressas apenas o direito de uso exclusivo da marca, art. 78, em disposições outras reportava-se a seu proprietário, e todos Códigos de Propriedade Industrial a partir de 1945, sem discrepância, asseguraram a propriedade e exclusividade ao titular do registro de marca. 387

A mesma dupla natureza é reconhecida em decisão crucial do STF: Supremo Tribunal Federal Rp 1397 - Julgamento de 11/5/1988, DJ de 10/06/88, p. 14401 Ementário do STF - vol01505.01 pg-00069. RTJ - vol-00125.03 pg-00969. EMENTA: - Bolsas e sacolas fornecidas a clientela por supermercados. O parágrafo 24 do artigo 153 da Constituição assegura a disciplina do direito concorrencial, pois, a proteção a propriedade das marcas de indústria e comércio e a exclusividade do nome comercial, na qual se incluem as insígnias e os sinais de propaganda, compreende a garantia do seu uso. Lei estadual que, a pretexto de regular o consumo, limita o exercício daquele direito, e ainda cria condições para praticas de concorrência desleal, malfere a norma constitucional. Representação julgada procedente para declarar inconstitucional o artigo 2 e seus parágrafos da lei n. 1.111, de 05 de janeiro de 1987, do Estado do Rio de Janeiro. Observação: votação: unânime. Resultado: procedente.

Assim, o acórdão empresta à propriedade das marcas a essência de uma disciplina do direito concorrencial. Não há uma alternativa, mas uma necessária cumulação. A interpenetração bem estruturada fica mais evidente ainda no voto do relator: Voto do Ministro Célio Borja: “Tenho, também, que a garantia constitucional da propriedade das marcas de indústria e comércio e da exclusividade do nome comercial compreende o uso das marcas e do nome. Já porque o direito de usar insere-se no de propriedade, como é de sabença comum, juntamente com o de fruir e de dispor. (…) O que tais normas [a lei local] fazem é reduzir o campo de uma liberdade constitucionalmente protegida, qual seja, a de empreender e praticar um negócio jurídico lícito, e o de comprar e abastecer-se de gêneros no mercado, sem risco de qualquer bem ou valor socialmente relevante”

Assim, o julgado enuncia a propriedade sobre as marcas como uma forma de proteger o direito fundado na concorrência. Célio Borja, aliás, assimila o usus ao exercício de uma liberdade de iniciativa. [ 6 ] § 3. 2. - O direito constitucional ao registro da marca

[ 6 ] § 3.2. (A)

Direito subjetivo constitucional

Como nota Pontes de Miranda, há direito público subjetivo, direito constitucional, de pedir a proteção, tal como assegurada na lei ordinária, postulando-se ao INPI o registro, no exercício de um direito formativo gerador. Já – se outro lado – há direito regido pela lei comercial no tocante à exclusividade resultante do registro 388. É o autor, em seus Comentários à Constituição de 1967, ainda o mais precioso estudo do estatuto constitucional das marcas, que afirma: Há direito público subjetivo (constitucional) e há pretensão a ter alguém, para si, a marca; mas o direito comercial e as pretensões ao seu uso exclusivo

387 Douglas Gabriel Domingues, A propriedade industrial na Constituição Federal de 1988, Pág. 69 revista forense – vol. 304 doutrina 388

Tratado de Direito Privado, vol. XVII, p. 570.

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dependem do registo. Por se não fazer a distinção entre o direito público subjetivo, que decorre da observância das formalidades legais, é que se tem discutido se o registo é declaratório ou atributivo. O que preexiste ao registo é aquele direito, que lhe dá, quanto às ações específicas: a) a ação possível (não necessária) penal contra o que usa a marca de outrem; b) a ação de nulidade do registo, por outrem, da sua marca, e a de indenização dos danos que tiver sofrido na concorrência efetivamente estabelecida, se estava em uso dela, isto é, se dela se havia apropriado (...)); c) a ação de ataque à inconstitucionalidade da lei (ou ato) sobre marcas, por constituir violação da regra jurídica constitucional (...).

Assim, exatamente como ocorre em relação às patentes, existe um direito constitucional à proteção das marcas, direito esse que nasce da criação, ou ocupação do signo como signo marcário 389 e sua vinculação a uma atividade 390.

Esse direito não é, no entanto, ainda direito real, mas apenas uma pretensão a que se constitua a propriedade ao fim do processo administrativo pertinente. Trata-se de um direito formativo gerador. Assim o desenha a dicção constitucional, que comete à lei o dever de assegurar proteção à propriedade das marcas. [ 6 ] § 3.2. (B)

O princípio da especialidade

Note-se que, pela natureza constitucional do sistema de marcas, a apropriação se faz da maneira mais restrita possível dentro das finalidades de assinalação da marca: apenas nos limites do mercado ao qual a marca é dedicada. É o que se diz o princípio constitucional da especialidade das marcas 391, que promove o adequado equilíbrio de interesses, assegurando a distinção com o mínimo de restrição da liberdade de usar signos. De outra maneira, lembra Bento de Faria, “seria permitir o monopolio de uma infinidade de signaes distinctivos, registrados e depositados com o fim de embaraçar, sem necessidade, a livre escolha dos concurrentes (sic)” 392.

Assim é que as técnicas jurídicas que abandonam o princípio da especialidade – efeito extra-especialidade da notoriedade ou outras formas de evitar a diluição , encontram óbice ou limite no texto constitucional 393.

389 Neste sentido, a criação não se identifica com a criação no conceito do direito autoral, por exemplo, do elemento figurativo (inventio). Essa “criação” de que se fala aqui é a concepção de que um signo, nominativo ou figurativo, seja empregado para os fins de distinção de um produto ou serviço no mercado. Ou seja, não é da criação abstrata, mas da afetação do elemento nominativo ou figurativo a um fim determinado – é a criação como marca. Assim, pode-se simplesmente – por exemplo - tomar um elemento qualquer de domínio público e dedicá-lo ao fim determinado, ou obter em cessão um elemento figurativo cujo direito autoral seja de terceiros, e igualmente afetá-lo ao fim marcário, em uso real e prático 390 Sergio de Andréa Ferreira, Marca DDI. Registro. Ação coletiva. Antecipação da tutela: inviabilidade, Revista Forense – Vol. 371 Pareceres, Pág. 261, 1. 2. O direito formativo gerador à marca pertence a quem tem direito de propriedade intelectual sobre ela, se esta for obra desta natureza; ou ao utente que fez, que criou a marca – forma de especificação –, ou achou-a – ocupação –, nesta última hipótese, se res nullius. 1.3. Pontes realça (op. e vol. cit., p. 15) que não é do uso que se irradia o direito potestativo, gerador do registro da marca, mas da criação ou do achamento: o uso é fato jurídico, enquanto o direito potestativo se exerce por meio do depósito e do requerimento de registro. 391 Enzo Baiocchi, Princípio da Especialidade No Direito de Marcas, manuscrito, (2003), "O princípio da especialidade é a regra substancial no direito de marcas que limita o direito de propriedade industrial do titular de uma marca registrada, e seu uso exclusivo, a certo produto ou serviço, na classe e no ramo mercadológico correspondentes à sua atividade. O objetivo é evitar a apropriação e o uso como marca de sinais que se refiram a produtos ou serviços idênticos, semelhantes ou afins, passíveis de produzir um risco de erro ou confusão para o consumidor". 392 Das Marcas de Fabrica e de Commercio e do Nome Commercial. Rio de Janeiro: Editor J. Ribeiro dos Santos, 1906, p. 120.

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[ 6 ] § 3.2. (C)

Apropriabilidade das marcas

Tal direito, evidentemente, depende também das condições de apropriabilidade do signo. Ora, um complexo significativo é inapropriável por duas razões: ou já se encontra no domínio comum da língua (res communis omnium) 394 ou já foi apropriado por terceiros (res allii). É quanto a esses últimos que se fala, mas propriamente, de novidade. A essência da registrabilidade do direito de marcas é o da novidade relativa, ou seja, a de que alguém não lhe tenha obtido a propriedade naquele mercado específico 395. A novidade relativa constitui apenas o requisito de que a marca tem de se distinguir dos outros signos já apropriados por terceiros no mesmo mercado; mais precisamente, é a exigência de que o símbolo possa ser apropriado pelo titular, sem infringir direito de terceiros. O signo é apropriável enquanto jamais tenha sido apropriada por alguém, caracterizada a res nullius 396. Ou seja, uma marca que nunca foi registrada, em regra, é uma marca sem proprietário, uma marca livre para ser apropriada por que primeiro a registrar 397, com a notável exceção direito do usuário anterior.

Jurisprudência – Constitucionalidade da novidade marcária I valori della iniziativa economica privata pur nel rispetto dell'utilità' sociale, della sicurezza, della libertà e della dignità umana, garantiti dall'art. 41, non sono menomamente offesi dalla norma impugnata, che mira - traverso il rispetto del canone, prior in tempore potior in iure - ad assicurare al titolare del marchio patronimico preminenza rispetto a chi usa in un tempo successivo lo stesso contrassegno d'identificazione del prodotto senza altri elementi d'identificazione di cui la esperienza aveva svelato la inidoneità. Corte Constitucional Italiana Sentenza 42/1986 Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale

393 Brian A. Jacobs, Trademark dilution on the constitutional edge, http://www.columbialawreview.org/articles/trademark-dilution-on-the-constitutional-edge, visitado em 24/1/2009. 394 Essa noção é contemporânea a criação do sistema de marcas no Brasil. No Parecer das Seções Reunidas do Império e Justiça do Conselho de Estado, datado de 20 de novembro de 1884 (ou seja, logo depois da nossa primeira lei de marcas), explicou-se que os termos e locuções de uso geral “pertencem ao domínio público e dele não podem sair”: “a marca deve ter alguma coisa de novo ou original, de especial, de característico, que dê, por assim dizer, uma fisionomia individual ao objeto”. 395 O direito formativo gerador (o direito de postular a propriedade) nasce da ocupação do signo, afetando-lhe a uma atividade específica no âmbito de sua especialidade. Tal explica porque, cessada a exclusividade e o uso da marca, ela cai em res nullius. Mas essa ocupação pode se dar em face de uma criação, por exemplo, um desenho original; mas tal criação, neste caso, tem proteção independente – pelo direito autoral – e ,se este permanecer vigente, uma nova ocupação após a caducidade ou abandono da marca importará em autorização. 396 Paulo Roberto Costa Figueiredo, Anais do XXI Seminário nacional da propriedade intelectual. Pré uso como fonte de direito em relação às marcas. Rio de Janeiro: ABPI, 2001, p.90. 397 Note-se que a novidade do invento é coisa inteiramente diversa. O invento em si mesmo é que é julgado ter novidade, se não se encontra no estado da técnica – ou seja, no conhecimento público que, no sistema jurídico brasileiro de da maior parte dos países, é conhecimento público em qualquer país. A novidade da marca é apurada no sistema jurídico relevante (é novidade de apropriação, e não de conhecimento), e assim mesmo, apenas segundo o princípio da especialidade. Seria inconstitucional apurar novidade em outros segmentos de mercado, que não aquele em que se pretende usar a nova marca; permitir que uma marca de outra segmento vedasse o novo registro, dizia já Bento de Faria, “seria permitir o monopolio de uma infinidade de signaes distinctivos, registrados e depositados com o fim de embaraçar, sem necessidade, a livre escolha dos concurrentes (sic)” (Das Marcas de Fabrica e de Commercio e do Nome Commercial. Rio de Janeiro: Editor J. Ribeiro dos Santos, 1906, p. 120). Por essas razões, a noção de novidade marcária é extremamente mais restrita do que a das patentes.

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[ 6 ] § 3. 3. - Vedações constitucionais ao registro Escolhido dentro da res nullius pertinente ao mercado pertinente, o signo passa a ser suscetível de requerimento na via administrativa que lhe reconheça os pressupostos, declare a existência deles, e constitua a propriedade. Mas - esse direito formativo gerador pode ser estiolado por razões de política pública? Tradicionalmente, excluem-se do registro os signos contrários à moral e às idéias, religiões e sentimentos veneráveis (art. 124, III; Convenção de Paris, art. 6º, 2º, parte III). Assim, mesmo se o signo é res nullius no mercado pertinente, a tradição normativa brasileira, do direito comparado e dos tratados em vigor impedem o registro de um signo – quando o signo em si mesmo é contrário àqueles valores. Pontes de Miranda nota que tais signos constituem um caso particular de res extra commercium 398. Assim, tem-se admitido, sob a chancela da jurisprudência, que o direito constitucional de registro pode ser coibido por razões de ordem pública. Anote-se, porém, que, a luz do Direito Internacional pertinente, a licitude das marcas não tem relação com os produtos sobre os quais a marca e aposta. Vige, impositivo, o princípio da independência da marcas em face dos produtos e dos serviços (Convenção da União de Paris, art. 7º.) 399. [ 6 ] § 3. 4. - Marca como um direito fundado na concorrência Mas alguns distinguem, além de um monopólio em tensão de concorrência, um direito à marca fundado na própria liberdade de concorrência. Além de jungida – nos excessos – por essa própria liberdade, o direito constitucional de haver marca realiza a liberdade através de um direito de exclusiva. Essa noção está clara no voto do Ministro Célio Borja na Representação 1397, mas deflui igualmente da posição de Miguel Reale: "A bem ver, quem afronta os riscos do mercado, empenhando-se na árdua tarefa da livre concorrência, tem por escopo conquistar uma clientela que fique fiel a seus produtos: essa conquista das preferências do mercado é o estímulo criador e propulsor da 'livre iniciativa', sendo, desse modo, os sinais identificadores (nomes, marcas, insígnias, emblemas) os instrumentos naturais da coleta de clientela, para empregarmos à expressão lembrada por Tito Ravà, Catedrático da Universidade de Roma, no seu Tratatto di Diritto índustriale (Turim, 1973, t. l, p. 75). O mesmo professor salienta, aliás, o nexo de implicação lógica entre 'sinais' e 'livre concorrência', escrevendo: cos sinais têm primordial importância no plano da concorrência (concorrenziale), pois permitem sejam reconhecidos, lembrados e indicados (os produtos), tornando fácil ao público a manifestação de sua preferência (...). É essa a função jurídica dos nomes, os quais, com o uso adquirem, além disso, um particular valor de sugestão, pelo fato de evocarem atributos e qualidades — reais ou imaginários, não importa, pois se trata de valorações individuais — dos sujeitos e dos objetos' (Trattato, cit., p. 75). "Como se vê, não há como desvincular a ideia de 'liberdade de iniciativa' da de tutela daquilo que a capacidade criadora ou imaginativa pôs in esse, como expressão de qualidades transferidas pêlos sujeitos nos objetos por eles concebidos.

398 Vide Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. 17, § 2.024.2. Vide, ainda, Tinoco Soares, Tratado, p. 963 e seg; Gama Cerqueira, Tratado, Vol. II, Tomo II, parte III, 1a 1a. Ed., p. 27 e seg.; Chisum e Jacobs, § 5 C[d]{i}; Burst e Chavanne, 4a 4a. Ed, no. 949. 399 Bodenhausen, Guide to the Paris Convention, BIRPI, 1969 p. 128. Assim, é posível recusar uma marca cujo signo seja contrário à ordem pública ou moralidade, mas não cujo uso – aposto a um determinado produto ou serviço – o seja.

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"Apaguem-se os objetivos tutelares do ordenamento legal dos registros públicos de nomes, de patentes e de marcas, e todo o aparatoso edifício normativo, que repousa sobre a Constituição e o Código da Propriedade Industrial, se esboroa como por encanto, esvaziado de sua substância medular!" 400

Tal entendimento levou Fabio Cesar dos Santos Oliveira 401 a entender que, salvo razoabilidade na pretensão da política pública, seria inconstitucional a lei que excluísse um determinada atividade do âmbito do registro marcário. No caso, tratava-se de projeto de lei que vedava o registro de marcas para produtos de tabaco. Curiosamente, uma das mais importantes decisões do Conselho Constitucional Francês versa exatamente sobre a mesma questão, concluindo pela constitucionalidade de uma vedação similar. Mas os elementos da decisão, significativos para nosso tema, são de que se reconheceu o estatuto constitucional do direito sobre a marca como propriedade, fazendo incidir sobre ela os interesses maiores da saúde pública 402. [ 6 ] § 3. 5. - Os aspectos não-concorrenciais do desenho constitucional das marcas

[ 6 ] § 3.5. (A) cultural

O direito de uso da língua como parcela do patrimônio

Mas, com ser instrumento de concorrência e compromisso com o consumidor, a marca não deixa jamais de ser também instrumento de expressão e de informação. Faz parte essencial dos direitos fundamentais o uso da língua, de forma livre e contrutora dos valores humanos. Vem aqui a noção, crucial para nosso tema, de patrimônio cultural: Art. 216 - Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

400

Miguel Reale, Temas de Direito Positivo, São Paulo, Ed. RT, 1992, pp. 110-111.

401 Direito Constitucional. Direito Econômico. Propriedade Industrial. Proibição Legislativa do Registro de Novas Marcas de Cigarro, Revista de Direito Mercantil, 133, p. 288. 402 Décision n° 90-283 DC du 8 janvier 1991. "5. Considérant que selon la saisine, l'interdiction édictée par l'article 3 de la loi porte atteinte au droit de propriété dans la mesure où elle ne permet plus d'exploiter normalement une marque, élément du droit de propriété et support d'un produit licite et librement accessible au consommateur ; qu'il y aurait, en outre, transfert d'un élément du droit de propriété à l'Etat par le biais d'une expropriation qui impliquerait à tout le moins un droit à indemnisation ; 6. Considérant que l'article 2 de la Déclaration de 1789 range la propriété au nombre des droits de l'homme ; que l'article 17 de la même Déclaration proclame : "La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité" ; 7. Considérant que les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d'application à des domaines nouveaux ; que parmi ces derniers figure le droit pour le propriétaire d'une marque de fabrique, de commerce ou de service, d'utiliser celle-ci et de la protéger dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France ; 8. Considérant que l'évolution qu'a connue le droit de propriété s'est également caractérisée par des limitations à son exercice exigées au nom de l'intérêt général ; que sont notamment visées de ce chef les mesures destinées à garantir à tous, conformément au onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, "la protection de la santé" ; 9. Considérant que le droit de propriété d'une marque régulièrement déposée n'est pas affecté dans son existence par les dispositions de l'article 3 de la loi ; que celles-ci ne procèdent en rien à un transfert de propriété qui entrerait dans le champ des prévisions de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; 10. Considérant sans doute, que la prohibition de la publicité et de la propagande en faveur du tabac est susceptible d'affecter dans son exercice le droit de propriété d'une marque concernant le tabac ou des produits du tabac ; 11. Mais considérant que ces dispositions trouvent leur fondement dans le principe constitutionnel de protection de la santé publique ; qu'au demeurant, la loi réserve la possibilité de faire de la publicité à l'intérieur des débits de tabac ; que l'interdiction édictée par l'article 3 de la loi déférée ne produira tous ses effets qu'à compter du 1er janvier 1993 ; 12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la limitation apportée par l'article 3 à certaines modalités d'exercice du droit de propriété n'est pas contraire à la Constitution ;"

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I - as formas de expressão; (...)

Quanto do dever do Estado, e do direito público subjetivo, ao acesso à cultura: Art. 215 - O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

Para José Afonso da Silva, os direitos culturais a que se refere o art. 215 são os seguintes: “se trata de direitos informados pelo princípios da universalidade, isto é, direitos garantidos a todos. Quais são esses direitos culturais reconhecidos na Constituição? São: a) direito de criação cultural, compreendidas as criações cientificas, artísticas e tecnológicas; b) direito de acesso às fontes da cultura nacional; c) direito de difusão da cultura; d) liberdade de formas de expressão cultural; e) liberdade de manifestações culturais; f) direito-dever estatal de formação do património cultural brasileiro e de proteção dos bens de cultura, que, assim, ficam sujeitos a um regime jurídico especial, como forma de propriedade de interesse público. Tais direitos decorrem das normas dos arts. 215 e 216. que merecerão, ainda, exame mais aprofundado no titulo da ordem social.” 403

[ 6 ] § 3.5. (B)

Direitos exclusivos e liberdade de informação

O estatuto constitucional das marcas tem assim outra vertente além da propriedade – o da liberdade de informação. E isso se dá de forma dupla: existe a tensão entre o direito à informação de terceiros e exclusividade legal do titular da marca. O princípio constitucional opositor, aqui, é o vazado no art. 5º. Da Constituição: IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Seja através da aplicação de algum dos limites legais ao direito, seja através da interpretação da lei autoral, é preciso ficar claro que a propriedade intelectual não pode coibir, irrazoável e desproporcionalmente, o acesso à informação por parte de toda a sociedade, e o direito de expressão de cada um. Uma série de casos judiciais e arbitragens da OMPI, recentes, enfatizam a regra segundo a qual não se pode usar uma marca para impedir a crítica, a paródia, a análise das relações de consumo, e assim por diante. No caso Greepeace v. Esso, de 2005, a corte de apelação de Paris conclui que a entidade não governamental podia utilizar uma forma paródica da marca da Exxon para criticar sua política ambiental 404.

403

José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. Ed.

404 "Après une ordonnance de référé de 2002 confirmée en appel en 2003 et un jugement au fond de 2004, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 16 novembre 2005, réaffirme que la campagne en ligne de Greenpeace contre la politique environnementale d’ESSO s’inscrivait dans les limites de la liberté d’expression, principe à valeur constitutionnelle. La compagnie pétrolière reprochait à l’association d’avoir reproduit sans autorisation sa marque dans le code source du site greenpeace.fr et d’avoir contrefait deux de ses marques par imitation en remplaçant, par exemple, les deux SS d’Esso par des $$. La cour rejette le recours aux articles L. 713-2 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle dans la mesure où les références aux marques en question « ne visent manifestement pas à promouvoir la commercialisation de produits ou de services, concurrents de ceux de la société appelante, au profit de l’association Greenpeace France mais relève d’un usage purement polémique étranger à la vie des affaires et à la compétition entre entreprises commerciales ». La cour ne retient pas davantage le dénigrement indiquant que la critique de la politique

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A Corte de Cassação francesa, que serve de tribunal de última instância em matéria nãoconstitucional, igualmente permitiu em 2008 que a mesma entendade criticasse uma empresa de energia nuclear com o uso de sua marca 405. Igual sorte teve na 4ª. Câmara da Corte de Apelação de Paris, em acórdão de 30/4/2003 a Sociedade Danone em relação ao uso de sua marca 406. Em relação ao uso de dome de domínio em face de marcas, também uma decisão do centro de arbitragem da OMPI afirmou o livre direito de citação de marca para propósitos de crítica 407 A decisão de maior repercussão nessa linha de afirmação do direito de expressão foi o caso da Corte Constitucional da África do Sul relativa ao uso de uma marca de cervejaria em camistas, parodiando e fazendo crítica caústica à política racial da empresa 408. Na dexcisão o voto do juiz Sachs afirma que a Constituição não impõe a postura acritíca e, se é possível e desejável criticar-se o Gorno, não é menos parte da liberdade constitucional criticar as grandes empresas, inclusive através de suas marcas.

d’Esso n’excédait pas non plus les limites de la liberté d’expression", encontrado em http://www.legalis.net/brevesarticle.php3?id_article=1528, visitado em 12/1/2009. 405 "Dans un arrêt du 8 avril 2008, la première chambre civile de la Cour de cassation vient de donner gain de cause à Greenpeace France et New Zealand qui « agissant conformément à leur objet, dans un but d’intérêt général et de santé publique par des moyens proportionnés à cette fin, n’avaient pas abusé de leur droit de libre expression ». La cour suprême a également considéré que l’utilisation des logos Areva ne visait pas la société mais les marques déposées par elle, et par conséquent ses activités et services. La campagne portant atteinte à ces derniers et non à l’honneur ou à la considération de la personne morale, il ne pouvait donc pas être reproché à Greenpeace d’actes de dénigrement contre la SPCEA". Encontrado em http://www.sprp.com/forum/index.php?showtopic=8668, visitado em 19/1/2009. 406 « Considérant qu’à cet égard, les sociétés Compagnie Gervais Danone Et Groupe Danone ne sauraient invoquer les dispositions de l’article L 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, dès lors que, par les modifications apportées à la marque Danone par l’adjonction du pronom et du verbe ’« jeboycotte » et les textes qui l’accompagnent, l’association Réseau Voltaire et Olivier M. montrent clairement leur intention de dénoncer les pratiques sociales des sociétés mises en cause et les risques pour l’emploi, sans induire en erreur le public quant à l’identité des auteurs de la communication ; Considérant qu’il s’ensuit que les appelants avaient, en créant les sites litigieux, inscrit leur action dans le cadre d’un stricte exercice de leur liberté d’expression et dans le respect des droits des sociétés intimées dont les produits n’étaient pas dénigrés et que, d’autre part, aucun risque de confusion n’était susceptible de naître dans l’esprit des usagers ; » , encontrado em http://www.foruminternet.org/specialistes/veillejuridique/jurisprudence/cour-d-appel-de-paris-4e-chambre-section-a-30-avril-2003.html?decoupe_recherche=danone, visitado em 19/1/2009. 407 WIPO Arbitration and Mediation Center - Administrative Panel Decision - Shell International Petroleum Company Limited v. Alfred Donovan - Case No. D2005-0538 There is no evidence to support a claim under subparagraphs (i) or (iii), nor has any direct commercial gain been established, as required by (iv). The Complainant’s case thus rests on subparagraph (ii). Arguably, the Respondent is preventing the Complainant from reflecting its trade name and the name of the “tellshell” facility in a corresponding domain name, but then only in respect of the “.com” TLD. There are several other TLDs available to the Complainant. More importantly, based on the record in front of this Panel, those trade names are not protected as marks. In addition, the evidence does not show that the Respondent’s intent and purpose was to prevent the Complainant from using his marks, but rather to draw attention to his criticism of the Complainant’s activities. The Panel thus finds for the Respondent on the third part of the test.” 408 “Laugh it Off Promotions CC v. South African Breweries Int. (Finance) B. V. t/a Sabmark Int., CCT 42/04. See also, the concurring opinion of the Justice Sachs, in which he held: “What is in issue is not the limitation of a right, but the balancing of competing rights. The present case does not require us to make any determinations on that matter. But it would appear once all the relevant facts are established, it should make no difference in principle whether the case is seen as a property rights limitation on free speech, or a free speech limitation on property rights. At the end of the day this will be an area where nuanced and proportionate balancing in a context-specific and factsensitive character will be decisive, and not formal classification based on bright lines“. The Constitution cannot oblige the dour to laugh. It can, however, prevent the cheerless from snuffing out the laughter of the blithe spirits among us. Indeed, if our society became completely solemn because of the exercise of state power at the behest of the worthy not only would all irrelevant laughter be suppressed, but temperance considerations could end up placing beer-drinking itself in jeopardy. And I can see no reason in principle why a joke against the government can be tolerated, but one at the expense of what used to be called Big Business, cannot.”

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[ 6 ] § 3. 6. - Resumo da noção constitucional de propriedade das marcas Parece assim, assente que as marcas sejam, no âmbito constitucional brasileiro, uma das formas de propriedade que, na entretela da Constituição, constituem um topos de equilíbrio específico entre interesses juridicamente relevantes, dotados esses da natureza de princípios 409. [ 6 ] § 3. 7. - Colisão de marcas com outras exclusivas Rememora-se aqui a aplicação, ao sistema de marcas, do princípio da especialidade de proteções (O presente Cap.II, [4]§2.) Não se pode utilizar o sistema de marcas para frustrar o desenho constitucional relativo – por exemplo – ao sistema de desenho industrial. Nota o Tribunal Regional Federal americano, da 11ª. Região: (“[W]hen the operation of the Lanham Act would upset the balance struck by the Patent Act, the Lanham Act must yield. The functionality doctrine serves this purpose by eliminating the possibility of a perpetual exclusive right to the utilitarian features of a product under trademark law, which would be impossible (as well as unconstitutional) under the Patent Act.”); cf. Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340 (1991) 410

A colisão de modelos de proteção é especialmente sensível quanto às marcas tribimensionais. [ 6 ] § 3. 8. - Quais são os fins sociais da marca Do estatuto de propriedade, a marca fica submetida ao fim social; fim esse ainda qualificado pela cláusula finalística específica da propriedade industrial. Haverá uma dedicação ao social, além da simples autonomia privada 411. Outros interesses convivem, no plano constitucional, com o que tem o primeiro utente da marca em pedir-lhe o registro. “No estágio atual da evolução social, a proteção da marca não se limita apenas a assegurar direitos e interesses meramente individuais, mas a própria comunidade, por proteger o grande público, o consumidor, o tomador de serviços, o usuário, o povo em geral, que melhores elementos terá na aferição da origem do produto e do serviço prestado” (STJ – REsp 3.230 – DF – 4ª T. – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo – DJU 01.10.1990)

O interesse do público é o de reconhecer e valorar uma marca em uso e de seu conhecimento. O interesse constitucional nas marcas é o de proteger o investimento em imagem empresarial 412, mas sem abandonar, e antes prestigiar, o interesse reverso, que é o da

409 Note-se que mesmo bens imateriais fora da entretela da propriedade intelectual têm reconhecida a tutela constitucional da propriedade, como o fundo de comércio. Da abundante jurisprudência do STF sobre o tema, veja-se aqui a invocação constitucional direta: “RE - Recurso Extraordinário Processo: 95689 UF: Rj - Rio de Janeiro Órgão Julgador: Fonte DJ 06-08-1982 Pg. -07351 Ementas Vol. -01261-02 Pg. -00737 RTJ Vol. -00106-02 Pg. -00682 Relatores (A) Rafael Mayer, Unânime. Resultado Conhecido E Improvido Veja ERE-28748, RE-82909, RE-85420. Ano: 1982 Aud: 06-08-1982, Ementa Desapropriação. Locação. Indenização. Fundo de Comércio. CF, Arts. 107 E 153, Par-22. É devida indenização ao locatário pelos prejuízos advindos da desapropriação do imóvel em que estabelecido comercialmente. Precedentes do STF. Recurso Extraordinário conhecido e provido, Em Parte. 410

Wilhelm Pudenz, V.Littlefuse, Inc.,No. 98-8097. United States Court of Appeals,Eleventh Circuit.177 F.3d 1204, June 7, 1999. 411 A doutrina comercialista clássica sempre distinguiu o intresse público no uso adequado das marcas. Vide Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. V, livro III, parte I, 5a. ed. Rio de Janeiro, São Paulo: Liv. Freitas Bastos, 1955, p. 219, n° 224. 412 Vide nossa “Nota sobre as noções de exclusividade e monopólio em Propriedade Intelectual”, encontrado em http://www.denisbarbosa.addr.com/monopolio.doc : “a proteção das marcas, nomes de empresa e outros signos

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proteção do consumidor 413. Assim, aquele que se submete ao registro, e usa continuamente o signo registrado, pode adquirir do seu público o respeito ao investimento que fez, com a responsabilidade de quem se assegura que tal investimento não é passageiro, irresponsável ou descuidado 414. Há, desta maneira, um interesse geral em que uma marca seja registrada 415. É de notar-se que, também para o caso das marcas, seu uso social inclui um compromisso necessário com a utilidade (uso efetivo do direito, ou, não ocorrendo, a caducidade que lança o signo na res nullius 416), com a veracidade 417 e licitude, sem falar de seus pressupostos de aquisição: a distingüibilidade 418 e a chamada novidade relativa. [ 6 ] § 3. 9. - Efeitos da cláusula finalística quanto às marcas Mas essa dedicação é diversa daquele vínculo geral entre a propriedade mobiliária física, ou da propriedade sobre a empresa, aos seus fins sociais. A lei que lhe garantir a propriedade da marca, como da patente (mas não dos direitos autorais 419), visará o interesse social do País, assim como favorecerá o desenvolvimento tecnológico e o desenvolvimento econômico do País. Essa dedicação, assim, tem uma ênfase no aspecto dinâmico da função social, que é o desenvolvimento, e a uma singularização do interesse social genérico, que é o interesse nacional brasileiro.

distintivos, que são uma forma de tutela do investimento na imagem dos produtos, serviços e das próprias empresas, funcionando de forma idêntica à proteção ao investimento criativo”. 413 Num contexto constitucional similar, no qual o interesse do público prevalece sobre o do titular de marca registrada, observa Gustavo S. Leonardos, A Perspectiva dos Usuários dos Serviços do INPI em Relação ao Registro de Marcas sob a Lei 9.279/96. Revista da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual - ABPI Anais do XVII Seminário Nacional de Propriedade Intelectual, 1997: “A publicidade comparativa que obtenha sucesso, não vai forçosamente prejudicar a reputação ou integridade da marca comparada? Mesmo a despeito da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária (artigo 38 do Código do Consumidor)? Ou nesta última hipótese poderíamos considerar que há uma inversão do equilíbrio entre as garantias constitucionais previstas nos incisos IX ("é livre a expressão da atividade…de comunicação") e XXIX ("a lei assegurará…proteção… à propriedade das marcas") do artigo 5º da Constituição Federal? Se afirmativa a resposta à última pergunta, podemos afirmar que para se dar esta inversão favorável ao anunciante deverá ser observada a prevalência do conteúdo informativo do reclame sobre as demais mensagens, inclusive implícitas, de caráter emotivo ou deceptivo. Caso contrário, haverá a validação da concorrência desleal, do uso indevido de marca alheia, através da propaganda comparativa.” 414 “I valori della iniziativa economica privata pur nel rispetto dell'utilità sociale, della sicurezza, della libertà e della dignità umana, garantiti dall'art. 41, non sono menomamente offesi dalla norma impugnata, che mira - traverso il rispetto del canone, prior in tempore potior in iure - ad assicurare al titolare del marchio patronimico preminenza rispetto a chi usa in un tempo successivo lo stesso contrassegno d'identificazione del prodotto senza altri elementi d'identificazione di cui la esperienza aveva svelato la inidoneità”. Corte Constitucional Italiana Sentenza 42/1986 Giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale. 415 Tal interesse, porém, não é de natureza a tornar obrigatório o registro de marcas, nem, aliás, o patenteamento de todos inventos. Esses remanescem como faculdades do criador da marca ou do invento. 416 Não em domínio público, pois essa noção importa em um interesse positivo comum, na res communis omnium, e não na liberdade de apropriação. Quanto à distinção, vide o nosso Domínio Público e Patrimônio Cultural, em Estudos em Honra a Bruno Hemmes, Ed. Juruá, no prelo, encontrado em http://denisbarbosa.addr.com/bruno.pdf. Vide também Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, § 2.130.2. 417 Pontes de Miranda, Comentários à Constituição (...), op. cit: “Hão de ser verdadeiras as marcas, isto é, de não mentir, de não induzir em erro o público sobre a natureza, qualidade ou origem dos produtos marcados: o nome da pessoa física, ou da pessoa jurídica, que dela é proprietária, há de ser o que figura, o lugar da proveniência do produto tem de ser o que se menciona”. 418 Burst e Chavanne, 4. Ed., p. 511 a 530. A dimensão jurídica na distingüibilidade importa em que o signo não se confunda com domínio comum. 419 Pois este é garantido pelo art. 5º., XVII da Carta, que só se acha vinculado ao princípio geral da função social.

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[ 6 ] § 3. 10. - Tensão concorrencial específica das marcas Simultaneamente, a marca é objeto de uma propriedade constitucional que se realiza na concorrência e pela concorrência. No sistema jurídico brasileiro, a Constituição se inaugura com uma declaração em favor da liberdade de iniciativa, e insere entre os princípios da Ordem Econômica o da liberdade de concorrência. Tal antagonismo, como o queria Ruy Barbosa, perpassa a análise de todo direito de marcas 420. Num limite extremo, o uso de qualquer instrumento concorrencial não pode importar em abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros421. De outro lado, cabe exatamente ao Estado garantir que haja o acesso à concorrência seja livre de manifestações deste mesmo abuso de poder econômico. Entre a adequada função concorrencial da marca e seu abuso, há um espaço constitucionalmente delineado, que a lei deve distinguir e implementar-se 422. Um resultado imediato dessa tensão, no próprio estamento constitucional, é o princípio da especialidade, antes referido. [ 6 ] § 4 . - Nomes empresariais Como já tradicional no nosso sistema constitucional, a Constituição de 1988 se volta aos nomes empresariais, abandonando, em antecipação à modificação do Código Civil de 2002, a expressão “nomes comerciais”: Art. 5º (...) XXIX - a lei assegurará (...) proteção (...) aos nomes de empresas

Assim, sob a tutela constitucional se acham os nomes de empresas civis e comerciais, mesmo antes da unificação de nosso direito privado. A Constituição não prescreve que a proteção seja em forma de propriedade, mas permite, e efetivamente ocorre uma exclusividade territorial limitada ao estado do registro (ou, por aplicação direta da CUP art. 8º, nacional). Note-se que expressão “nomes de empresa” foi traduzida pelo Código Civil de 2002 como “nome empresarial”.

420 “Cabe avaliar o caso concreto, situando a disputa judicial na tensão entre dois princípios constitucionais, quais sejam, a garantia da propriedade das marcas e da livre concorrência, presentes no art. 5°, XXIX, e no art. 170, IV, da Carta Magna, respectivamente. Em outros termos, a solução da demanda encontrará fundamento seguro se forem feitas distinções necessárias para explicitar melhor a dita tensão.”, Apelação Cível- Sexta Câmara Cível, Nº 70003640174,Comarca de Porto Alegre, 10 de dezembro de 2003 421 Celso Ribeiro Bastos, em Comentários à Constituição do Brasil, vol. 7, Saraiva, 1990., p. 76. Diogo Figueiredo Moreira Neto, Ordem Econômica e Desenvolvimento na Constituição de 1988, APEC, 1989, p. 74. 422 Em uma interessante série de casos, foi contestado ato normativo da União que impedia os postos de serviços de combustível portadores de uma determinada marca (“bandeira”) de venderem produtos de outras origens, que não a da marca. O argumento era de que essa vinculação à marca violaria a liberdade de iniciativa dos postos. Decidiu o STJ: Mandado de Segurança N. 4.138 - DF (95.0034700-8), Primeira Seção (DJ, 21.10.1996) Relator: Exmo. Sr. Ministro José Delgado. "É que as Portarias examinadas visam a defesa das marcas dos produtos que foram, a altos custos, fixados no meio do consumidor e dele ganharam confiança. Com a liberdade das “bandeiras” torna-se difícil identificar a marca do produto, pela ausência de transparência. A afirmação dos impetrantes de que foi violado o princípio de livre iniciativa não tem raízes sólidas. Livre iniciativa de atividade econômica não significa liberdade absoluta, como explicou, adequadamente, Manoel Gonçalves Ferreira Filho:“Livre iniciativa não significa senão liberdade de iniciar um “negócio” e dirigi-lo sem constrangimentos exceto os que o Estado, por suas normas, impõe, para a defesa do bem comum.".

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Alguns autores sugerem que haveria um direito fundamental de nominação, extensível às pessoas jurídicas, o que daria ensejo a essa proteção. Disto derivaria sua intransmissibilidade (Vide Cap. I [5] § 5. 4). [ 6 ] § 5 . - A Constituição e outros signos distintivos A atual Constituição dá amparo à proteção em lei de outros signos distintivos, além das marcas e nomes empresariais, que consistiam nos objetos tradicionais de tutela constitucional: XXIX - a lei assegurará (...) proteção (...) à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

Mais uma vez, a constitucionalização de tais objetos de direito se deve à proposição, por este autor, da redação enfim incorporada ao texto proclamado. Tais signos, até 1988 sem tutela constitucional expressa, incluíam as expressões e sinais de propaganda, abolidas na Lei 9.279/96, as indicações de procedência, os títulos de estabelecimento, as insígnias, as appelations d’origine.

[ 6 ] § 5.1. (A)

Indicações geográficas

Quanto às indicações geográficas, diz Patrícia Porto 423: Depreende-se essa proteção quando o supra citado artigo fala que a lei assegurará à proteção a outros signos distintivos. As indicações geográficas são signos distintivos de cunho geográfico que individualizam, identificam e diferenciam os produtos quanto à sua origem, qualidades e peculiaridades424. A proteção infraconstitucional deste instituto, como já mencionado, se encontra nos artigos 176 à 178 da Lei 9279/96. A titularidade das indicações geográficas é um caso especial de direito de propriedade, pois é um é um direito coletivo, onde os acessos aos recursos não são livres, mas a decisão acerca dos usos dos mesmos é tomada pelo grupo que divide o conjunto de direitos associados àquela propriedade.425 O artigo 5º, XXIII, afirma que a propriedade deve cumprir sua função social. A Constituição, no próprio artigo 5º, XXIX, vincula a proteção das indicações geográficas ao interesse social, ao desenvolvimento tecnológico e ao desenvolvimento econômico do país. Conclui-se então, que o uma indicação geográfica, para ter a proteção garantida pela Constituição, deve atender obrigatoriamente os requisitos das cláusulas vinculantes do artigo 5º XXIX, da CRFB/88, e, em adição, deve atender à função social da propriedade. Mas em que implicam essas cláusulas no que diz respeito às indicações geográficas? Veremos como cada uma delas se relacionam com o instituto. (...) Entendemos que nas indicações geográficas se distinguem os seguintes interesses sociais ou públicos :

423 Interesse Público e Indicaçoes Geográficas, manuscrito, março de 2006. 424 [Nota do original] ALMEIDA, Alberto Francisco Ribeiro. Denominação de origem e marca. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 17. 425 [Nota do Original] CHADDAD, Fábio, Denominação de origem controlada: Uma alternativa de adição ao agrobusiness. Dissertação de mestrado apresentada à Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo. 1996, p. 16

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1 - O interesse público das Indicações geográficas no que diz respeito aos direitos do consumidor; 2 - O interesse público das Indicações geográficas no que diz respeito ao desenvolvimento social, econômico e tecnológico das pequenas propriedades produtoras; 3 - O interesse público das Indicações geográficas no que diz respeito à preservação do patrimônio cultural de um país ou uma região.

Seção [ 7 ] - A proteção constitucional dos direitos autorais. Desde a primeira Constituição Republicana, e com exceção da Constituição de 1937, os direitos de autor têm tido amparo constitucional 426. Na presente Constituição, o texto relevante se espalha em dois incisos do art. 5º No primeiro destes (XXVII) a Constituição indica que “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”.

Aí se ancora a proteção do direito do autor, stricto sensu. Como um direito exclusivo, patrimonial, um monopólio de reprodução, utilização e publicação sujeito aos limites e condicionamentos constitucionais. Como veremos abaixo, os direitos morais, configurados até mesmo como direitos humanos, ancoram-se em outros dispositivos constitucionais e de tratados internacionais. Já no inciso XXVIII a Constituição prevê que “são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

Vestibularmente, cabe notar a observação de Allan Rocha de Souza 427: (...) a proteção jurídica constitucional dos direitos autorais não se limita aos incisos XXVII e XXVIII, do artigo 5 º, da CF, como encontramos nos poucos textos que tratam do assunto. Ao contrário, a proteção dos direitos autorais expande-se ao considerarmos a vida social da obra autoral e suas implicâncias para os diversos setores da sociedade, devendo todos estes preceitos serem considerados quando busca-se entender o conteúdo constitucional desta proteção

426 Constituição de 1891, art,. 72, § 26: “Aos autores de obras literárias e artísticas é garantindo o direito exclusivo de reproduzi-las pela imprensa ou por outro processo mecânico. Os herdeiros exclusivos de reproduzi-las pela imprensa ou por outro processo mecânico. Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei determinar. Constituição de 1934, art. 113, inc. 20: “Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas é assegurado o direito exclusivo de reproduzi-las. Esse direito transmitir-se á aos seus herdeiros pelo tempo que a lei determinar.” Constituição de 1937: Omissa. Constituição de 1946: art.141 § 19: “Aos autores de obras literárias, artísticas ou científicas pertence o direito exclusivo de reproduzi-las. Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei fixar. 427 SOUZA, Allan Rocha de . Os limites dos direitos autorais: uma interpretação civil-constitucional. 2005. (Apresentação de Trabalho/Congresso)

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[ 7 ] § 1. 1. - Seriam “naturais” os direitos de autor? No entanto, embora os dois ramos principais desse instituto, o Direito de Autor e a Propriedade Industrial, tenham alcançado a categoria de direitos fundamentais constitucionalmente tutelados, seu regime jurídico nos países de tradição do chamado "droit d'auteur" apresenta uma distinção inerente à sua natureza: o primeiro, por compreender faculdades associadas à personalidade do Homem, é concebido geralmente como um direito que existe por si mesmo em decorrência da criação da obra intelectual, ao passo que o segundo - a Propriedade Industrial - é tratado como um direito concedido pelo Estado 428.

Na estratégia aconselhada por Gaston Bachelard quanto ao discurso epistemológico, não se deve jamais descurar das intuições dos pensadores, experimentados e dedicados a um campo do conhecimento, só por não se conformarem ao main stream do momento. Desassombrando tais intuições, esmiuçando os tecimentos inconscientes que levam a elas, se encontra talvez verdades estilhaçadas, que nem pela amorfia presente deixarão de ser valiosas, senão cruciais. O que Manoel J. Pereira dos Santos aponta, cremos, é uma diferença sensível no processo de produção das criações intelectuais, situadas no campo de aplicação do direito autoral. Nelas, à diferença das criações nas áreas de outros campos da Propriedade Intelectual, parece haver uma propensão sensível a uma maior continuidade na relação entre originador e bem incorpóreo. A objetivização, de que falamos no Cap. I, [3]§1.4., não é tão definitiva, tão cabal, quanto ocorre nos outros campos considerados. Lembremos o que dissemos no trecho citado: O ponto crucial para fixação do resultado de um processo de produção intelectual, para que tenha relevância jurídica, é a transformação que Shakespeare descreve com precisão: a pena do poeta transmuda a imaginação em forma e lhe dá um espaço preciso e identificável. (...) É assim que, para que haja “criação intelectual”, é preciso que o resultado da produção intelectual seja destacado do seu originador, por ser objetivo, e não exclusivamente contido em sua subjetividade; e, além disso, que tenha uma existência em si, reconhecível em face do universo circundante.

Destacado da subjetividade de seu originador, deixando de ser inédita, a criação posta no campo autoral - se passar pelos filtros de pertinência a esse direito - recebe automática e incondicionalmente o impacto da exclusiva. Essa automaticidade empana e confunde o fato de que o bem incorpóreo é uma coisa, e a exclusividade outra coisa. Nos outros campos da Propriedade Intelectual, nos quais a exclusiva não é imediata, incondicional e automática, a distinção fica mais clara. Para contestar, ao que entendemos, a noção da “naturalidade” da exclusiva autoral – que resultaria” das faculdades associadas à personalidade do Homem”, das quais o resguardo através do monopólio seria “concebido geralmente como um direito que existe por si mesmo em decorrência da criação da obra intelectual” - bastaria lembrar que essas faculdades pre-existiram por séculos na natureza humana antes que o direito estatal lhes conferisse, por vontade estritamente política, o efeito de exclusiva. Mas a intuição do autor que subscreve a epígrafe desta seção, como dito, é preciosa. Há uma diferença no campo autoral. Esta terceira edição deste livro se destaca do bem incorpóreo que se fulcra na primeira edição, por uma continuidade do que se poderia des-

428 Manoel J. Pereira dos Santos, Princípios constitucionais e propriedade intelectual - o regime constitucional do direito autoral, in ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva e WACHOWICZ, Marcos, Orgs., Direito da Propriedade Intelectual - Estudos em Homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes, Juruá, 2005.

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crever como a emanação do originador. Invenções podem ser adicionadas, cultivares podem receber derivações, mas a criação posta no campo de incidência da exclusiva autoral propende por um vínculo mais estreito de personalização. E é esse o núcleo essencial da intuição da epígrafe. Já se vê qu não é um diferencial ontológico: é apenas uma propensão, uma probabilidade de que o originador desse livro continuará a ligar sua personalidade a ele, a aceitar ou repudiar o que disse antes, a ligar obra a obra pelo fio de sua personalidade. Talvez o melhorista do cultivar também passe a vida a desenvolver orquídeas de um fucsia cada vez mais intenso, pondo nesse intento seu foco e vitalidade. A questão, sempre, é de propensão. Mas as instituições do direito operam sobre essa propensão. E disso resultam certas peculiaridades diferenciais do direito autoral em face das demais exclusivas, e, não menos por isso, algumas das maiores iniquidades que esse ramo do direito causa à sociedade moderna. Ao abrigo retórico da irradiação da personalidade, inúmeras disfunções da economia e do direito fundamental de acesso à produção intelectual da humanidade são cometidas. Sempre José de Oliveira Ascensão: Na realidade a proteção que se realiza não é a proteção da criação intelectual: é a proteção do investimento. O autor só aparentemente tem o protagonismo, porque os direitos que lhe são concedidos se destinam a reverter para as empresas chamadas de copyright – ou seja, as empresas que fazem a exploração de obras intelectuais.429

[ 7 ] § 1. 2. - A expressão dos interesses coletivos A Constituição de 1988 não só indica a tutela dos direitos subjetivos, interesses individuais, à produção autoral, mas também aponta para a existência de interesses coletivos ou societais no mesmo âmbito temático, cometendo ao Estado o dever de garantir o acesso a tais objetos culturais. Tal se dá, por exemplo, nos seguintes dispositivos da lei básica: Art. 215 - O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. § 1º - O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afrobrasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. (...) Art. 216 - Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico,

429 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da Internet e da sociedade da informação: estudos. Rio de Janeiro, 2002. p. 131.

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paleontológico, ecológico e científico.

Diz Allan Rocha de Souza 430: Os interesses essenciais da coletividade, constitucionalmente previstos, sobre a utilização das obras autorais são principalmente expressos através de três princípios fundamentais para o desenvolvimento social do país e a vida contemporânea: informação, cultura e educação. A estes podem ainda ser acrescidos outros cujas relações com os direitos autorais ainda não se encontram suficientemente claras tais como o direito dos consumidores, à livre concorrência, ao entretenimento ou os impactos da concentração de titularidade patrimonial em multinacionais sobre a soberania nacional

[ 7 ] § 2 . - Natureza dos direitos patrimoniais do inciso XVII O legislador constitucional optou – no caso dos incisos XXVII e (por conseqüência) XXVIII do art. 5oo. – por conceder um “direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução” aos direitos do autor de obras intelectuais. Como diz J. Cretella Junior 431. Optando pela expressão “direito exclusivo”, o legislador constituinte não se vinculou a nenhuma das teorias concernentes à natureza jurídica do direito de autor.

No entanto, exclusividade que é, e, por força dos tratados em vigor no País, definido como propriedade ainda que “intelectual”, o estatuto constitucional pelo menos da parcela patrimonial do direito autoral é assimilável ao das propriedades. Assim, ambos incisos circundam a noção de direitos exclusivos – direitos de cunho patrimonial. Nota José de Oliveira Ascensão 432: Comecemos então por fixar o conteúdo da garantia institucional. Que garante a Constituição? Primeiro, que a proteção se moldará em termos de um direito exclusivo. Não bastará por exemplo a outorga de direitos a remuneração. Que esse direito é hereditável: o inciso XXVII determina que é transmissível aos herdeiros. Que o direito dos herdeiros é temporário. Não se diz qual o período de proteção, mas há na previsão, como veremos, uma limitação substancial implícita. Os beneficiários da previsão são os autores, apenas. Não são abrangidas outras categorias, como os titulares de direitos conexos. Isso não implica o banimento dos direitos conexos; apenas, não beneficiam de uma garantia constitucional como instituição433

[ 7 ] § 3 . - Natureza dos direitos morais A co-essência moral do direito autoral tem abrigo não nos incisos XXVII e XXVIII, mas nos dispositivos gerais da tutela da expressão (o direito de fazer pública a obra) e de resguardo da entretela moral da vida humana:

430

Allan Rocha de Souza, A Função Social, op. cit.

431

Comentários à Constituição de 1988, Vol. I, p.394.

432 José de Oliveira Ascensão, Princípios Constitucionais do Direito de Autor, RBDC n. 5 (jan/jun 2005), p. 429-442 433

Quanto aos direitos conexos, entendemos estarem vislumbrados pelo inciso XXVIII.

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IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

A rigor, a tutela dos direitos morais é estranha à Propriedade Intelectual; tematicamente afim, mas ontologicamente distinta. No entanto, a interpretação dos dispositivos constitucionais é sempre afetada pela natureza dos direitos – patrimoniais ou morais – e a extensão da personalidade protegida 434. Não se pode deixar de notar a importantíssima noção de que direitos da personalidade previstos na Constituição e os direitos morais previstos pela legislação autoral não são a mesma coisa. Nota José de Oliveira Ascensão 435: As faculdades pessoais foram recebidas pelas leis dos países do sistema romanístico. A Declaração Universal dos Direitos do Homem assegura igualmente a protecção dos “interesses morais” do autor. A Constituição brasileira não prevê porém os aspectos pessoais. Do inc. XXVII não se tira nenhuma garantia que os abranja 436. Também se não pode pretender que os direitos pessoais seriam direitos de personalidade, para os quais bastaria a fundamentação na dignidade da pessoa humana (art. 1/III da Constituição). Uma coisa são os direitos de personalidade, outra direitos pessoais emergentes da ligação do autor à obra. O resultado negativo poderá parecer estranho, uma vez que o aspecto pessoal seria, pelo ponto de vista dos direitos fundamentais, ainda mais importante que o aspecto patrimonial. Isso não impede porém que a lei ordinária regule devidamente as faculdades pessoais do autor; significa apenas que estas faculdades não participam da garantia institucional. Há uma razão para isto. Os aspectos pessoais podem ser, nos pontos mais graves, abrangidos pela defesa ética da personalidade, resultante dos direitos de personalidade. Assim, o direito à integridade da obra é fundamentalmente abrangido pela própria defesa da honra e reputação, como direitos de personalidade. Esse mínimo está sempre garantido, mesmo sem previsão específica. É um sucedâneo da previsão das faculdades pessoais por si. Não esgota porém todos os aspectos: por exemplo, o direito de acesso (art. 24/III da lei dos direitos autorais) não beneficia da previsão constitucional. Mas basta para satisfazer a protecção dos interesses pessoais, compreendida na Declaração Universal dos Direitos do Homem, mediante a repercussão sobre este domínio dos direitos de personalidade. Ficam assim de fora aspectos mais ligados à relação com a obra, que não encontram cobertura constitucional. Mas a Constituição não precisa de cobrir tudo. E a omissão tem também vantagens. Perante a expansão do direito de autor a meras obras técnicas, como os programas de computador, permite ao legislador ordinário regular livremente o quantum de direitos pessoais a conceder.

434 FIGUEIREDO, Fábio Vieira, A fração extrapatrimonial do direito de autor, dissertação de mestrado, PUC/SP/DIREITO, 2006, encontrado em http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp011667.pdf, visitado em 22/1/2009. 435

José de Oliveira Ascensão, Princípios Constitucionais, op. cit.

436 [Nota do Original] Nomeadamente, não resulta da previsão do direito de publicação. O direito de publicação é um direito patrimonial, que até pessoas jurídicas têm. Não se confunde com o direito ao inédito.

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E sobretudo, previne contra o excesso consistente na outorga, sob a capa de direitos morais, de faculdades que não têm conteúdo ético que justifique essa integração. Esses aspectos não são seguramente abrangidos pelo Direito da Personalidade. O legislador ordinário tem as mãos livres para se defender contra estes desvios.

[ 7 ] § 3. 1. - É possível direito autoral sem direito moral? Para o Direito Americano, que restringe, no momento, os direitos morais a uma parcela das obras visuais, a questão constitucional é sempre enfatizada como equilíbrio entre interesses econômicos e a consideração do benefício coletivo, com exclusão enfática da tutela dos Direitos Humanos. Diz Paul Geller 437 quanto ao papel dos direitos autorais em sua modalidade européia (e brasileira) e a americana: While a marketplace norm only allows for fashioning copyright narrowly, an authorship norm gives it a broader scope. On the one hand, marketplace norms do not authorize legislating rights stronger than necessary for inducing the making and marketing of works. The law of the United States enumerates a closed bundle of rights, further limited by the openended exception of fair use which, for example, the U.S. Supreme Court invoked in excusing certain cases of home copying. On the other hand, authorship norms justify rights broad enough to make authors the masters of their self-expression, however this expression might be eventually used. The French and German laws conceptualize authors' rights in broad and flexible terms and limit them in restrictively construed, specific exceptions. The German Constitutional Court even faulted legislative exceptions as unfaithful to this approach because they were not narrow enough. Each of these norms implies a different relation of priority between economic and moral rights. To maintain a reliable market in works, a marketplace norm avoids burdening the contractual transfer of economic rights. Anglo-American laws tend to codify previously inchoate moral rights in terms that permit authors contractually to waive invoking these rights against transferees. By contrast, to empower authors to control the use of their works, an authorship norm leads to recognizing inalienable moral rights that authors may assert in the face of contracts to contrary effect. Consequently, French and German copyright laws both formulate such moral rights in broad terms that enable them to survive contractual transfers. Suppose claims that an author transfers the economic right to adapt a work but later claims the moral right to stop adaptations that distort the work. In such cases, unlike a marketplace norm, an authorship norm might well lead courts to enforcing just such rights.

Coisa inteiramente distinta do direito americano, pois, ocorre nos direitos de tradição continental, em especial o francês e o alemão. Neste último, inclusive, entende-se que o elemento pessoal prevalece a tal ponto que não se pode alienar nem sequer os direitos patrimoniais, só abertos à licença. Não se entenda que historicamente esses direitos são necessariamente extrapatrimoniais. No nosso sistema de 1916, o código civil permitia a transferência da autoria. Dizendo de novo para quem não acreditou em seus olhos: Art. 667 – É suscetível de cessão o direito, que assite o autor, de ligar o nome a todos os seus produtos intelectuais.

Ora, é o que propugnava Marcial comentando o plágio de que era vítima (vide Cap. I [3]§1.): se quiserem dizer que a obra é deles, que m’as comprem. Ou, no epigrama francês citado por Antonio Chaves 438:

437

Paul Geller, Revue Internationale du Droit d'Auteur (RIDA) (Jan. 1994), no. 159, at p. 3

438

Antonio Chaves, Direito Autoral de Radiofusão, Max Limonad, data não consignada.

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On dit que l’Abbé Roquette Prêche les sermons d’autrui. Moi, qui sais qu’il les achète Je soutiens qui’ ils sont à lui. Queremos crer que os direitos morais constituem-se em relação aos bens incorpóreos, e não em face à exclusiva. A exclusiva e a tutela dos direitos extrapatrimoniais se tecem em face a um mesmo bem incorpóreo, mas de forma diversa. A exclusiva se constrói regulando a interação entre o bem incorpóreo e a sociedade em geral, em sua função econômico-concorrencial. O feixe de direitos extrapatrimoniais incide na interação entre originador e sua criação, antes ou depois de nascer a exclusiva – antes ou depois de abandonar o inédito. [ 7 ] § 3. 2. - Quais são os direitos morais? O primeiro e mais radical dos direitos morais é o de exprimir-se ou calar-se, o chamado direito de divulgação. A raiz deste direito, claramente, é o inciso IX da nossa declaração de direitos 439. O inciso X, embora se refira ao dano moral, não esgota de forma alguma os direitos morais do autor, que se constroem essencialmente do inciso IX. Isso porque não se pode deixar de considerar os direitos morais acessórios à liberdade de expressão que tem o autor da obra, em face à autoria, como o direito à nominação, o de retirar a obra de circulação, o do inédito, o da integridade, e o de promover alterações. Quanto a esse último ponto, lembra Wolgran Junqueira Ferreira 440: Além do aspecto econômico, contido na obra, o preceito Constitucional visa principalmente proteger o direito de liberdade de manifestação do pensamento, garantindo-se o direito ao autor de utilizar as obras literárias, artísticas e científicas proibir-se que a expressão de seu pensamento seja deturpada. Mais do que proteção à propriedade, existe proteção à liberdade de pensamento. Mas, há que se ter em conta que protegido o direito à liberdade de pensamento, todos os outros direitos ligados à criação intelectual também estão protegidos. Assim, o direito de afirmação da autoria, na contrariedade e direito de toda contrafação ou dano à obra, o direito de vedar alterações que proíbe ao dano da tela, da escultura, ou da arquitetura, alterá-las sem permissão do artista, assim como a proteção ao direito de nominação que consiste na oposição do nome do autor na obra.

Note-se, porém, que as legislações nacionais estabelecem balanceamentos específicos para o exercício de tais direitos, inclusive em face do direito de propriedade. Assim, não só a lei brasileira, mas muitas outras condicionam o exercício do direito de retirada da obra à indenização do editor que, de boa fé, publicou a obra que será alterada. [ 7 ] § 3. 3. - Outras consequências do direito moral O conceito de direito moral tem repercussões fundamentais no direito autoral, muito além do que se pode ler dos art. 24 a 27 da Lei 9.610/98. É elemento central para a questão da autoria conjunta, das obras feitas sobre encomenda, da titularidade original por pessoas jurídica, da comunicabilidade nos regimes matrimoniais, da penhorabilidade dos bens imateriais, todos esses elementos com eminente repercussão no campo dos 439 Vide Thierry Joffrain, Deriving a Moral Right for Creators, Texas International Law Journal, Sep. 2001, p. 762. Vide também Claude Colombet, op. cit., p.116 440

Comentários à Constituição de 1988, vol. 1. p. 154, Ed. Julex.

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direitos patrimoniais. Também é central na questão do direito de paródia, de comentários, e de todos outros exercícios da liberdade de expressão sobre obra preexistente.

[ 7 ] § 3.3. (A)

A talvez perversão dos direitos morais

A opção feita pelas várias leis, na história brasileira e no direito vigente, no tocante aos direitos morais não passou, até o momento, por uma análise significativa do parâmetro constitucional. É constitucionalmente razoável, por exemplo, a restrição da lei do software aos direitos morais dos seus autores? É constitucionalmente permissível que se prive a pessoa jurídica da autoria originária? Tais ponderações não passam, evidentemente, pela simples análise da lei ordinária, em face dos tratados pertinentes. Diz, aqui também, José de Oliveira Ascensão 441: É possível que a colocação que demos da questão, como uma dialética entre a proteção do autor e a prossecução do interesse público, esteja em vias de ser superada. Empola-se efetivamente a proteção, mas não já para proteger o autor. O que surge em primeiro plano é a proteção da empresa – no caso, todo o sector das chamadas indústrias de copyright. A proteção reclamada para o autor vai na realidade beneficiar estas empresas, para quem os direitos afinal revertem. Com isto o discurso legitimador vigente deixa de proceder. O fundamento da proteção acrescida não está na propriedade, porque esta se fundava em direito natural originado pela criação e a criação afinal apaga-se. O autor / criador não é o fito da proteção. Será quando muito o pretexto: aquele de quem se fala, mas não aquele que fala ou para quem se fala.

[ 7 ] § 4 . - Direitos patrimoniais e uso social da propriedade Como vimos extensamente acima, no contexto constitucional brasileiro os direitos intelectuais de conteúdo essencialmente industrial (patentes, marcas, nomes empresariais, etc.) são objeto de tutela própria, que não se confunde mesmo com a regulação econômica dos direitos autorais. Em dispositivo específico, a Constituição sujeita a constituição de tais direitos a condições especialíssimas de funcionalidade (a cláusula finalística), compatíveis com sua importância econômica, estratégica e social. Não é assim que ocorre no que toca aos direitos autorais. Certo é que, no que for objeto de propriedade (ou seja, no alcance dos direitos patrimoniais), o direito autoral também está sujeito às limitações constitucionalmente impostas em favor do bem comum - a função social da propriedade de que fala o Art. 5º, XXIII da Constituição de 1988. Note-se, uma vez mais, neste contexto, que a proteção autoral, como propugna boa parte da doutrina, não se esgota na noção de propriedade, em particular pela presença dos direitos de personalidade ou direitos morais em geral. O Art. 5º, XXII da Constituição, que assegura inequivocamente o direito de propriedade, deve ser sempre contrastado com as restrições do inciso seguinte, a saber, as de que a propriedade atenderá sua função social. Também no Art. 170 a propriedade privada é

441

José de Oliveira Ascensão, Princípios Constitucionais (...), op. cit.

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definida como princípio essencial da ordem econômica, sempre com o condicionante de sua função social 442. [ 7 ] § 4. 1. - Direitos patrimoniais, livre concorrência, e liberdade de informação e de expressão A relação difícil entre os interesses do autor e os da sociedade passa ainda por duas questões principais: a relação de competição no mercado, alterada pelas restrições próprias aos direitos exclusivos; e o equilíbrio da proteção em face dos interesses da liberdade de expressão e do direito à fruição dos bens do intelecto. O estatuto constitucional dos direitos autorais tem outra vertente além da propriedade – o da liberdade de informação. E isso se dá de forma dupla: existe a tensão entre o direito à informação de terceiros e exclusividade legal do titular da obra, e a tensão entre a propriedade e o direito que tem um outro autor (ou qualquer um do povo) de se expressar de maneira compatível com sua própria liberdade. Vimos, em seção acima, a elaboração do Tribunal Constitucional Alemão sobre o balanceamento de interesses entre o direito de propriedade e os direitos de informação e de expressão. Como qualquer instância de aplicação do princípio da razoabilidade, ele se faz materialmente e em cada caso. Mas, seja através da aplicação de algum dos limites legais ao direito, seja através da interpretação da lei autoral, é preciso ficar claro que a propriedade intelectual não pode coibir, irrazoável e desproporcionalmente, o acesso à informação por parte de toda a sociedade, e o direito de expressão de cada um. Nota Helenara Avancini 443: A liberdade de acesso à informação é fundamento do Estado Democrático de Direito e, como tal, é reconhecida na Declaração Universal dos Direitos do Homem. Constitui o direito que as pessoas têm de opinar, de expressar suas idéias, receber, dar e procurar informações em todos os meios disponíveis, independente de fronteiras. A Sociedade da Informação tem por regra este princípio, pois através do incentivo e desenvolvimento tecnológico é que ela busca um fim maior, qual seja o de propiciar a difusão da educação e da cultura a todos. Da mesma forma, o direito autoral é respeitado dentro do Estado Democrático de Direito e, igualmente, reconhecido na Declaração dos Direitos do Homem como direito fundamental; portanto, o direito à informação se choca com o direito autoral, tanto mais porque os conteúdos e informações que navegam por esta rede mundial de computadores estão protegidos pelas leis de direitos autorais, gerando um conflito entre dois direitos humanos fundamentais.

[ 7 ] § 5 . - Dos direitos previstos no inciso XXVIII O inciso XXVIII do art. 5º Da Constituição de 1988 introduziu matéria nova no texto constitucional, ao prever que a lei ordinária assegurará, em seus termos, a proteção às participações individuais em obras coletivas. Tal princípio obviamente já decorreria da proteção genérica do inciso anterior, e jamais foi negado seja na história do direito brasileiro, seja no direito comparado.

442 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. RT, 1989, p. 241: "a propriedade (sob a nova Constituição) não se concebe senão como função social". 443 AVANCINI, H. B. . Breves considerações acerca do paradoxo da sociedade da informação e os limites dos direitos autorais. Revista da ABPI, São Paulo, v. 63, p. 16-20, 2003.

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A ênfase constitucional, porém, obviamente responde a uma demanda específica de reconhecimento do autor, do intérprete ou de executante, em particular no contexto de obras coletivas, que são – como diz a Lei 9.610/98 – as criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma. Assim, por imposição constitucional, em tais obras (como novelas, filmes, etc.) a fusão da participação de todos numa criação autônoma não exclui a prevalência do interesse individual, a nosso ver tanto no plano dos direitos morais, quanto nos patrimoniais. [ 7 ] § 5. 1. - A questão da indústria cultural Embora tal interpretação pareça contraditória à natureza de investimento cultural tão freqüente nas obras coletivas, é um mandamento da lei básica, e deverá ser observada, ainda que com enfático balanceamento de direitos, tanto na interpretação das leis autorais quanto na regulamentação das profissões artísticas. Não será possível, provavelmente, conceder tal direito em proporção tal que cada partícipe possa exercer direitos que impeçam a exploração econômica da obra como um todo, ou numa proporção economicamente significativa. O reconhecimento de uma dessas participações individuais relativamente insignificante não poderia, num adequado balanceamento constitucional, levar à vedação da apresentação da obra, ainda que devesse ser garantido o pagamento pertinente, se previsto 444. A indústria cultural tem relevância econômica de amplíssimo espectro, com repercussão crescente, e merece atenção constitucional; nas obras coletivas, a iniciativa, organização e responsabilidade merece tutela como parte da liberdade de investimento e de exploração econômica, à luz do art. 1º e 173 da Constituição, o que requer equilíbrio com o dispositivo do art. 5º, inciso XXVII. [ 7 ] § 5. 2. - Jurisprudência: direitos conexos, versus direitos autorais > Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial Nº 4.875 - RJ (90.86930). Terceira Turma (DJ, 06.05.1991). Relator: Ministro Dias Trindade. Recorrente: ASA - Associação dos Atores em Dublagem, Cinema, Rádio, Televisão, Propaganda e Imprensa. Recorrida: TV Globo Ltda.Advogados: Drs. Nauro Araújo Silva e outro, Cláudio Penna Lacombe e outros. EMENTA: - CIVIL. DIREITO AUTORAL. OBRA COLETIVA. DIREITOS CONEXOS. A declaração da existência de relação jurídica de uso, gozo e disposição de produção artística coletiva, pela empresa detentora do direito autoral (art. 15, Lei 5.988/73), não nega vigência ao art. 13 e seu Parágrafo Único da Lei 6.533/78, tanto mais quanto ressalva os chamados direitos conexos, dos que participam da execução da referida obra artística. Voto do relator. - Na presente ação a Tv Globo Ltda. pede declaração de situação jurídica decorrente do direito de propriedade autoral sobre produções artísticas coletivas, em face de dúvida sobre a vontade da lei, já levantada, em mais de uma oportunidade, pela Asa Associação dos Atores em Dublagem, Cinema, Rádio, Televisão, Propaganda e Imprensa.

444 Direito Autoral. Retransmissão não autorizada de telenovela. Interpretação, nos "créditos" de telenovela, da arte de cabeleireiro e maquilador de fama. Retransmissão da peça televisiva. Necessária autorização do autor. Desde o CC a cessão dos direitos de autor, para os efeitos econômicos, pode ser parcial ou definitiva. A Lei de Direitos Autorais, por outro lado, presume que a permissão para a publicação da obra é para cada vez. Procedência do pedido de pagamento de retransmissão não autorizada previamente. Referência: Apelação Cível n° 2.476 - Rio de Janeiro - 6a. Câmara Cível do TJ/RJ - Por unanimidade, em 25/09/90 - Rel. Cláudio Lima - Arq. CDA.

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Poderia ser dito - e o fez o juízo monocrático, ao indeferir, de plano, a pretensão declaratória - que o objetivo da ação seria o de ver declarado o que na lei está expresso, ou seja, o direito autoral da produtora de obra artística, de natureza coletiva, pela participação de outras pessoas na sua execução (art. 15 da Lei 5.988, de 14.12.73). Contudo, embaraços estariam a ser opostos à compreensão do conteúdo desse direito autoral, a exigir declaração judicial, como decidiu o Tribunal, no acórdão que está nas fls. 139 e seguintes, referido no acórdão recorrido. Assim, veio a ser declarado o direito autoral, com o devido respeito, por outro lado, aos direitos conexos dos intérpretes participantes da obra artística, situação que os contratos trazidos por cópias de fls. 213 a 360, demonstram que a autora vem observando, como se vê das cláusulas quarta e §§ 1º a 6º e vigésima e parágrafos, de um dos vários contratos exibidos - visto nas fls. 344 e 351 - por exemplo: (ler as cláusulas). A rigor, não havia o que declarar, tanto que o sentenciante se limitou a reconhecer o direito de propriedade da autora da obra coletiva - sua produtora, em convivência com o direito conexo dos que dela participam, como intérpretes. E, assim declarando, não negou vigência ao art. 13 e seu Parágrafo Único da Lei 6.533, de 24.05.78, bastando a essa constatação a leitura das letras em que se acham expressas as regras assecuratórias dos direitos das partes: O art. 15 da Lei 5.899/73 diz: “Quando se tratar de obra realizada por diferentes pessoas, mas organizada por empresa singular ou coletiva, e em seu nome utilizada a esta caberá sua autoria.” E, convivendo com a regra acima, o art. 13 da Lei nº 6.533/78: “Não é permitida a cessão ou promessa de cessão de direitos autorais e conexos decorrentes da prestação de serviços profissionais. Parágrafo Único - Os direitos autorais e conexos dos profissionais serão devidos em decorrência de cada exibição”. Assim, resultou claro da sentença, confirmada pelo acórdão recorrido que, em função da propriedade da produtora lhe são inerentes o uso, o gozo e a disposição da obra coletiva, preservados, no entanto, os direitos conexos das que participam da feitura da obra, nos termos da legislação em vigor. Não há a distinção que a recorrente quer, ou seja, entre produtora e usuária da obra, porque o uso é inerente ao próprio direito autoral. É de referir a perplexidade da ora recorrente, ao interpor apelação da sentença, ao verificar que a pretensão declaratória fora acolhida, não obstante a ressalva do atendimento à lei em vigor, quanto aos direitos conexos dos participantes da obra coletiva, perplexidade que não é menor do que a demonstrada pela ora recorrida, ao responder à mesma apelação. É que ambas as partes sustentam a existência de seus direitos sem interferir nos da adversa. Assim, a autora pugna pela declaração do seu direito de usar, fruir e dispor da obra, como detentora do direito autoral sobre a mesma, mas sem negar o dos associados da ré; enquanto que esta sustenta esses direitos conexos dos participantes, sem negar o direito autoral da produtora, tudo a demonstrar que inexistiria a lide, não fora a dúvida reconhecida pelo Tribunal que determinou o prosseguimento da ação, ao reformar aquela decisão que indeferira, liminarmente a inicial. Isto posto, voto no sentido de não conhecer do recurso.

[ 7 ] § 5. 3. - Voz e imagem. Direito de Arena. Direitos Conexos. A tutela constitucional da reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas não tem, necessariamente, qualquer cunho autoral. Embora possa servir de substrato aos direitos conexos dos intérpretes e executantes o interesse jurídico tutelado é de caráter personalíssimo, embora com eventuais repercussões econômicas. De

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outro lado, tal texto ancora os direitos de arena 445 e as práticas de merchandising esportivo. Já o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas, ainda que nada absolutamente acresça ao direito autoral historicamente praticado no Brasil, vale como suporte constitucional aos direitos conexos (ou a alguns deles), indicados na expressão “intérpretes”. Assimilados aos autores, “no que couber”, os intérpretes e titulares de direitos conexos têm interesses distintos e até contraditórios aos autores. [ 7 ] § 6 . - A questão jurídica do domínio público autoral Como se viu em nosso primeiro capítulo, Cap. I [4]§4., a noção de domínio público não se resume ao espaço comum autoral, nem se limita ao campo constitucional. Quanto a este último aspecto, vide no presente capítulo [4]§3 e [4]§4. Na Declaração Universal dos Direitos do Homem, art. 27, listam-se de um lado os propósitos de “tomar parte livremente na vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar no progresso científico e nos benefícios que deste resultam”. – objetivos humanos para os que a existência de um farto domínio público seria essencial. Mas, no mesmo dispositivo, se lê que seria um direito do homem a “proteção dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produção científica, literária ou artística da sua autoria”. A mesma tensão surge no âmbito dos interesses constitucionais em confronto: São particularmente importantes os ramos de direito com que o Direito de Autor entra necessariamente em confronto. O regime definitivamente vigente é o que resultar do equilíbrio que entre eles se deva estabelecer. De entre todos os ramos, permito-me salientar quatro: -

Direito da Informação

-

Direito da Concorrência

-

Direito do Consumidor

-

Direito da Cultura 446

[ 7 ] § 6.1. (A)

Direitos exclusivos e liberdade de informação

O estatuto constitucional dos direitos autorais (e o relativo às marcas, vide [6]§4.4.[F]) tem outra vertente além da propriedade – o da liberdade de informação. E isso se dá de forma dupla: existe a tensão entre o direito à informação de terceiros e exclusividade

445 LEI Nº 9.615, DE 24 DE MARÇO DE 1998, Art. 42. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem. §1º Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento. §2º O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins, exclusivamente, jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo. (...). 446 José Oliveira Ascenção, Princípios constitucionais do direito de autor, manuscrito, 2004.

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legal do titular da obra, e entre aquele direito que tem o autor de se expressar de maneira compatível com sua própria liberdade. O princípio constitucional opositor, aqui, é o vazado no art. 5º. Da Constituição: IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Seja através da aplicação de algum dos limites legais ao direito, seja através da interpretação da lei autoral, é preciso ficar claro que a propriedade intelectual não pode coibir, irrazoável e desproporcionalmente, o acesso à informação por parte de toda a sociedade, e o direito de expressão de cada um. [ 7 ] § 6. 2. - Direito subjetivo constitucional ao domínio público Em segmento anterior (Cap.II [4]§2.) indicaram-se os três atributos do regime de domínio público. Uma vez ingressa no domínio público, a criação nela se enraíza e não pode mais ser re-apropriada, salvo nas mesmas condições que tornariam lícita uma apropriação derivada, como por exemplo, a desapropriação. Coisa diversa é a noção de que a sociedade, e cada um dos seus integrantes, tivessem direito subjetivo constitucional à existência e crescimento contínuo de um domínio público, oponível aos titulares das exclusivas autorais. Difusamente, haverá pretensões à prestação pelo Estado, garantia do pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoio e incentivo à valorização e a difusão das manifestações culturais.

[ 7 ] § 6.2. (A)

A instrumentalização do domínio público autoral

Entendo similarmente que haja uma obrigação estatal, à luz do art. 215 da Constituição, de garantir os instrumentos de acesso ao domínio público autoral. Cópias de filmes que caem, em teoria, em domínio público, mas permanecem em poder dos titulares anteriores, obras plásticas inacessíveis à reprodução, mecanismos de derivação de obras com propósitos exclusivamente de frustrar a extinção do termo autoral – todos são mecanismos em relação aos quais haverá dever estatal de atuação. A compatibilização de instrumentos asseguratórios do ingresso efetivo das obras em domínio público, porém, tem de se compatibilizar, na medida do possível, com o requisito da Convenção de Berna (art. 5.2) de que a aquisição e exercício dos direitos autorais independe de formalidades. Mas a exigência geral de depósito de livros impressos em bibliotecas centrais para efeitos arquivais, independentemente do direito autoral, não têm sido confrontada com a rega convencional.

[ 7 ] § 6.2. (B)

Prorrogações autorais

Não teria qualquer dúvida em aplicar o mesmo raciocínio já intentado quanto às prorrogações de patentes a uma eventual prorrogação de termo autoral no curso da vigência da proteção. Note-se que, no tocante à eventual prorrogação intentada após a expiração dos termos autorais, subseqüente, pois, à entrada das respectivas obras em domínio público, ocorreria consolidação dos direitos positivos de livre uso por parte de todos, sendo impossível a subtração posterior.

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O caso Eldred v. Ashcroft

A questão do conflito entre a liberdade de expressão e informação e as exclusivas autorais teve um momento central, com o caso da Suprema Corte dos Estados Unidos Eldred v. Ashcroft 447. O tema era a possibilidade de extensão do prazo da exclusiva com efeitos na massa já protegida, e mesmo em face de certos elementos já em domínio público. Como tive ocasião de notar 448, no caso dos direitos autorais, a restrição à liberdade se configura mais evidentemente como negativa ao acesso à informação. Em fevereiro de 2003, a Suprema Corte americana enfrentou exatamente essa questão – que a propriedade sobre os bens do intelecto nega a liberdade de informação – argumentando que não há lesão maior, pois que o direito autoral não protege conteúdo, mas forma (Eldred v. Ashcroft). Mas o que nos toca neste contexto é o tratamento dado pela decisão aos argumentos de que o aumento da exclusiva atentaria contra as liberdades de expressão, que no direito americano se acham inscritos na Primeira Emenda 449. A Corte entendeu que não haveria, de raiz, qualquer incompatibilidade entre as exclusivas autorais e as liberdades de expressão; The Copyright Clause and First Amendment were adopted close in time. This proximity indicates that, in the Framers' view, copyright's limited monopolies are compatible with free speech principles. Indeed, copyright's purpose is to promote the creation and publication of free expression. As Harper & Row observed: "[T]he Framers intended copyright itself to be the engine of free expression. By establishing a marketable right to the use of one's expression, copyright supplies the economic incentive to create and disseminate ideas."

Além disso, os excessos eventuais de exclusiva teriam mecanismos de correção embutidos no sistema legal: In addition to spurring the creation and publication of new expression, copyright law contains built-in First Amendment accommodations. First, it distinguishes between ideas and expression and makes only the latter eligible for copyright protection. Specifically, 17 U. S. C. §102(b) provides: "In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work." (...) .

447 Eldred v. Ashcroft 537 US 186 (2003) 239 F.3d 372, affirmed. http://straylight.law.cornell.edu/supct/html/01-618.ZS.html , visitado em 14/11/05.

Caso

encontrado

em

448 Prefácio ao livro de Marcos Wachowicz Propriedade Intelectual do Software e Revolução da Tecnologia da Informação, Juruá, 2004. 449 Os efeitos da decisão são relevantes para o Direito em todos os países, e não só nos Estados Unidos. Como tive ocasião de notar em uma lista de discussão (Fri, 17 Jan 2003 14:24:To: [email protected]) “I would think it appropriate to stress that the damage done by Ginsburg decision is larger than hitherto seen. The integrity of the public domain in authorship's right shall be sought, no doubt, but the effective denial of the same principle for patents (see footnotes 9 and 22) and revocation of Sears Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225, 231 (1964) (even in obiter) will have probably more stringent effects. I my country (incidentally, Brazil), Sears Roebuck was being used as a compelling argument to oppose ex post extensions of patent terms. Extending the life of a patent beyond its expiration term was arguably unconstitutional on many legal systems, as the right to use the teachings of the patent at the end of monopoly term is (as the argument goes) vested on public simultaneously as the patent owner gets its grant. The idea that copyright and patents have different exchange terms (offered on page 24-25 of Ginsburg's opinion) is not entirely bad, but footnote 22 dismisses all positive content to such finery. They are distinct, but have the same result: divesting the public from its constitutional right to free use of creations. My worry is equally shared between free flow of ideas and availability of medicines to fight AIDS. Eldred has certainly a worldwide import.”

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Due to this distinction, every idea, theory, and fact in a copyrighted work becomes instantly available for public exploitation at the moment of publication

O elemento relevante, aqui, é a conclusão final, de que não há lesão à Constituição desde que “cada idéia, teoria, e fato numa obra sob exclusiva autoral se tornem imediatamente disponíveis para a exploração pública desde o momento da publicação”. Ou seja, num a contrario sensu não menos delicioso com ser perigoso, conclui-se que o uso do direito autoral para proteger soluções de conteúdo é inconstitucional. Note-se, incidentalmente, que a postura da Suprema Corte Americana favorável à prorrogação do termo autoral, no caso Eldred v. Ashcroft não é aplicável aos sistema constitucional brasileiro. Tal se dá pela aplicação do direito adquirido que, sob nossa Constituição, é garantia inerradável, o que não ocorre no sistema americano. Diz Luis Roberto Barroso 450: Duas constatações podem ser extraídas dessas anotações iniciais sobre o tema: (i] ao contrário de outros países do mundo, o direito adquirido no Brasil tem proteção constitucional; (ii) como consequência, somente o constituinte originário pode validamente suprimi-lo. Além disso, como se verá logo a seguir, a teoria que prevalece no Brasil acerca do conteúdo e alcance do direito adquirido é a que outorga maior proteção.

[ 7 ] § 6.2. (C)

Um direito genérico ao domínio público

Fora das hipóteses indicadas, não distingo um direito subjetivo constitucional genérico ao domínio público. A obrigação do Estado, inscrita no art. 215 da Constituição, indica um interesse constitucional elaborado como princípio, mas não constitui, para o indivíduo, um direito subjetivo constitucional exercitável contra os titulares de exclusivas autorais. No entanto, como indicamos a princípio, o instituto do domínio público autoral é uma elaboração tensional: ele existe e se nutre como resultado de um equilíbrio complexo de interesses. Em suma: existe, sim, e como pretensão efetiva, um direito à satisfação das promessas constitucionais de acesso à informação e aos bens culturais; à liberdade de expressão; de acesso à educação. Caso a exclusiva autoral seja construída e exercitada de forma que desrazoavelmente frustre tal promessa, ferirá a Constituição, e desse desequilíbrio nascerá, ainda que para um rol limitado de legitimados, a pretensão adjetiva de reequilíbrio. Em sintonia com nosso entendimento 451, vide Manoel J. Pereira dos Santos 452:

450 Luis Roberto Barroso , Temas de Direito Constitucional - Tomo III, Renovar, 2005 451 Como se pode concordar com o autor citado, quando ele incia seu texto repelindo uma obervação, a nós atribuida, de que “haveria uma faculdade geral de usar toda criação intelectual como parte do acervo comum porque seria considerar como exclusivo o que já era de todos”? Fato é que atribuímos tal doutrina a Donald F. Turner, The Patent System and Competitive Policy, 44 N.Y.U.L.VER.450 (1969) páginas 457 e 458 e Michael Lehmann, Property and Intellectual Property, 20 IIC I (1989), p. 12, sem endossá-la. O que afirmamos é que há uma possibilidade fáctica de utilizar-se livremente toda a criação intelectual, salvo se tal criação, antes de cair no acesso comum, tenha sido apropriada por um dos meios de direito. Com efeito, subscrevemos inúmeras vezes a definição de J.H. Reichmann, Charting the Collapse of the Patent-Copyright Dichotomy: Premises for a restructured International Intellectual Property System 13 Cardozo Arts & Ent. L.J. 475 (1995): “Em suma, este capítulo do Direito assegura aos criadores um pacote de direitos de propriedade exclusiva, planejado para superar o problema do domínio público resultante da natureza intangível, indivisível e inexaurível das criações intelectuais, que permite que sejam copiadas pelos caronas que não compartilharam os custos e os riscos do esforço criativo”. No entanto, concordamos com José de Oliveira Ascensão em que há uma prioridade pela liberdade.

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Suscita-se aqui uma tese intrigante: há um direito natural à cópia? Alguns sustentam que há a faculdade geral de usar toda criação intelectual como parte do acervo comum porque seria considerar como exclusivo o que já era de todos453. De fato, estabelece o Artigo 215 de nossa Constituição que o Estado garantirá acesso às fontes da cultura nacional, englobando-se as criações intelectuais no conceito de patrimônio cultural brasileiro (Artigo 216). Contudo, o Legislador constituinte igualmente se compromete a apoiar e incentivar a difusão das manifestações culturais de forma a garantir a produção das fontes de cultura. Portanto, garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais não significa apenas assegurar o pleno acesso às fontes de cultura nacional, como se poderia supor de forma simplista. A tutela jurídica dos bens culturais é baseada num tripé que inclui a preservação desses bens e a valorização de sua produção454. Argumenta-se que, em função do interesse social inerente a todo direito de exclusividade, “há por isso uma prioridade da liberdade”455. Mas, novamente e como já se mencionou antes, a liberdade de cultura e de informação não é igualmente absoluta. Ela encontra limites em outros direitos igualmente tutelados. E o Direito de Autor é um deles, pois ele é também um limite a outros direitos. Não há, portanto, uma hierarquia de interesses jurídicos mas um “direito expresso em camadas” em que o exercício de um direito de propriedade comum se dá dentro do limite de outro direito de natureza coletiva e difusa456. A forma primária de consecução desse objetivo é a determinação do objeto da tutela legal. Na sistemática do Direito de Autor é tradicional a distinção entre forma e conteúdo, estando este no domínio das idéias ou do acervo cultural comum e aquele no domínio da expressão, ou seja, da criação intelectual a que a legislação reconhece determinados direitos de exclusividade em favor do criador. Trata-se da chamada dicotomia forma-conteúdo ou idéiaexpressão, que nossa Lei 9.610/98 codificou no Artigo 8°, tornando explícito o que já era implícito na sistemática deste instituto457. Portanto, a potencial colisão de direitos fundamentais está de início salvaguardada pelo fato de o Direito de Autor, além de conferir uma exclusividade de natureza temporária, não incidir sobre o conteúdo em sentido estrito da obra intelectual. Daí decorre que a res communis ominum é a idéia no seu sentido mais amplo, existente no acervo cultural comum e insuscetível de apropriação exclusiva por determinada pessoa458, não aquilo que o criador a-

452 Manoel J. Pereira dos Santos, Parecer, em Revista Criação do Instituto Brasileiro da Propriedade Intelectual, vol. 1, Lumen Juris, 2009, p. 239. 453 [Nota do Original] Denis Borges Barbosa, As Bases Constitucionais do Sistema de Proteção das Criações industriais, in Manoel J. Pereira dos Santos e Wilson Pinheiro Jabur (coord.), Criações Industriais, Segredos de Negócio e Concorrência Desleal, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 18. 454 [Nota do Original] Vide Lúcia Reisewitz, Direito Ambiental e Patrimônio Cultural, São Paulo, Juarez de Oliveiras, 2004, p. 78/79. 455

[Nota do Original] José de Oliveira Ascensão, Direito Intelectual, Exclusivo e Liberdade, p. 49.

456 [Nota do Original] Vide Carlos Frederico Marés de Souza Filho, Bens Culturais e sua Proteção Jurídica, 3ª. ed., Curitiba, Juruá, 2005, p. 29. 457 [Nota do Original] Vide Hermano Duval, Violações dos Direitos Autorais, Rio, Borsoi, 1968, p. 56 (“Nessa base, a mais rudimentar análise desde logo revela que em qualquer obra literária, artística ou científica coexistem dois elementos fundamentais à sua integração: a idéia e a forma de expressão. Assim, se duas obras, sob forma de expressão diversas, contêm a mesma idéia, segue-se que nenhuma poderá ser havida como plágio da outra. Tão somente porque a forma de expressão é diversa? Não. Mas porque a idéia é comum, pertencendo a todos, não pertence exclusivamente aos autores das obras em conflito.”). Maria Adalgisa Caruso, Disciplina Giuridica del Software e Interesse dellla Collettività, Milano, Giuffrè, 1989, p. 34. 458 [Nota do Original] “The right claimed by an author, after publication, is not the exclusive possession or appropriation, intellectually, of the ideas and sentiments which he originates and puts upon paper.”, George Tichnor Curtis, A Treatise on the Law of Copyright, 1847, p. 9.; O que definiria esse espaço é a livre utilização de seu conteúdo por todos, o ser res communis omnium, coisa que a todos pertence e de que ninguém pode apropriar-se. O uso livre comporta tanto a fruição – de um leitor ou espectador – quanto a transformação criativa; neste caso, pode haver a apropriação dessa, deixando a matéria-prima transformada em completa liberdade para outras transformações e

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portou ao patrimônio cultural existente mediante esforço criativo pessoal e muitas vezes investimento em recursos humanos e materiais, como foi sempre aceito pela doutrina459. Não é por outra razão que nossa lei exige devam as obras protegidas estar “expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte”, no sentido de que a tutela legal incide sobre uma forma de expressão que foi concretizada e manifestada por qualquer meio que seja perceptível pelos sentidos humanos. Excluem-se, portanto, as idéias abstratas (ou seja, não concretizadas) e aquelas criações que permanecem na mente do indivíduo (ou seja, sem serem exteriorizadas).

Como se vê, em substância, o autor aponta a leitura da Suprema Corte em Eldred v. Ashcroft como adequada, no tocante ao que seria de uso comum de todos, no tocante às criações intelectuais suscetíveis de proteção pelo direito autoral. Com tal direito nasce, como regra, com o simples ato de criação, ele apreende na exclusiva todos os bens incorpóreos pertinentes. Essa é, no entanto, apenas uma regra geral. Exemplos como o das obras que entram diretamente em domínio público por terem sido inicialmente publicadas em países que não eram membros da Convenção de Berna, mas vieram depois a sê-lo (como a Rússia) constituiriam um interessante exemplo em que o domínio público já estaria apreendido, pelo princípio brasileiro do direito adquirido. [ 7 ] § 6. 3. - Domínio público e tutela do Estado Essencialmente caem em domínio público os direitos patrimoniais; remanesce uma parcela dos direitos morais, mas – no sistema brasileiro – na titularidade estatal, como parte da tutela que lhe cabe do patrimônio cultural 460; trata-se de poder-dever, e não titularidade pro se 461. A proteção da integridade pelo Estado não pode, contudo, abranger qualquer vedação à transformação criativa, sob pena de atentado à liberdade essencial de acesso à informação e à cultura462. Nem pode importar em desapossamento de uma obra em domínio comum, mesmo para uso público dominial.

fruições”, Denis Borges Barbosa, Domínio Púbico e Patrimônio Cultural, in Luiz Gonzaga Silva Adolfo e Marcos Wachowicz, Direito da Propriedade Intelectual, Curitiba, Juruá, 2006, p. 125. 459 “The right to multiply copies of what is written or printed, and to take therefor whatever other possession mankind are willing to give in exchange, constitutes the whole claim of literary property”, George Tichnor Curtis, A Treatise on the Law of Copyright, p. 9. 460 "A proteção da integridade de uma obra caída no domínio público não visa proteger a personalidade do autor, e seu mundo interior. Esta defesa se aplica mais à pessoa do autor (seu nome etc.) é defendida tanto como fato objetivo da história, como bem pertencente ao domínio da cultura nacional. Por outras palavras, é o domínio da cultura nacional que é aqui defendido”. Apud Antonio Chaves, Direito de Autor, Princípios Fundamentais, Ed. Forense, 1987, p. 171. 461 Art. 24 § 2º Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público. Eduardo Pimenta, Princípios de Direitos Autorais, Vol. I, Lumen Juris, 2004. "a obra caída em domínio público continua gozando de proteção quanto à integridade, principalmente quanto à nomeação a autoria, cabendo o exercício de sua defesa ao Estado - Ministério público Federal”. O texto legal é o seguinte: Lei 9.610/98,Art. 45. Além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público:I - as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores;II - as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais. 462 Eliane Y Abrão. Direitos de autor e direitos conexo. São Paulo:Brasil, 2002, p.142 – “Se a finalidade do direito autoral é a de devolver à coletividade o uso e gozo da obra, não se admite seja esse uso obstado pelo Estado, se não quanto à primeira forma de publicação da obra. Sob pena de grave cerceamento à liberdade de expressão, as transformações da obra original, respeitado o devido crédito, não podem ser consideradas violações à integridade dela”.

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Seção [ 8 ] - O Direito Constitucional da Inovação [ 8 ] § 1. 1. - A matriz constitucional da Inovação O artigo inicial da Lei 10.973/2004 assim dispõe: Art. 1º Esta Lei estabelece medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação e ao alcance da autonomia tecnológica e ao desenvolvimento industrial do País, nos termos dos Arts. 218 e 219 da Constituição.

Assim, por evocação do art. 1º da Lei, a vis ac potestas da norma em análise tem como matriz a Constituição. [ 8 ] § 1. 2. - O art. 218 da Constituição O Art. 1º faz referência direta ao Art. 218 da Constituição, como radicação de suas disposições: Art. 218 - O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. § 1º - A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências. § 2º - A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. § 3º - O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho. § 4º - A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. § 5º - É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.

O caput do Art. 218 estabelece ser encargo do Estado (União, Estados e Municípios) a promoção e o incentivo do desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. Encontra-se aí, ineludivelmente, uma mandado de intervenção do Estadoi na Ordem EconÕmica, através dos instrumentos que lhe são facultados em direito 463.

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“De outra parte, o Estado interfere no domínio econômico por via do fomento, isto é, apoiando a iniciativa privada e estimulando (ou desestimulando) determinados comportamentos, por meio, por exemplo, de incentivos fiscais ou financiamentos públicos. Esta é a modalidade própria de que se utiliza o Estado para atingir os princípiosfins da ordem econômica. Como registram Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Ney Prado: “Através do fomento público, o Estado deverá desenvolver uma atuação suasória, não cogente, destinada a estimular as iniciativas privadas que concorram para restabelecer a igualdade de oportunidades econômicas e sociais ou suprir deficiências da livre empresa no atendimento de certos aspectos de maior interesse coletivo” (Luís Roberto Barroso, “A Ordem Econômica Constitucional e os Limites à Atuação Estatal no Controle de preços”, in Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, vol. XI, p. 59).

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As Constituições anteriores dispunham sobre a liberdade da ciência e sobre o dever do Estado em apoiar a pesquisa 464. O texto corrente é o mais extenso de nossa história no tratamento do tema, mas não reitera o princípio da liberdade de pesquisa. O texto constitucional distingue, claramente, os propósitos do desenvolvimento científico, de um lado, e os da pesquisa e capacitação tecnológica. Essa modalidade de desenvolvimento particulariza o principio fundacional da República, expresso na Constituição: "Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) II – garantir o desenvolvimento nacional;"

Neste passo, como em todos os outros dispositivos mutuamente referentes da Constituição, há uma ênfase no fator específico do interesse nacional em face de questões de cooperação internacional, ou mesmo regional. Perpassa nesse contexto um sinal de cuidado pela singularidade dos problemas típica e intrinsecamente brasileiros e, num ângulo político, pela soberania. [ 8 ] § 1. 3. - A vocação da ciência ao domínio público A pesquisa científica caracterizada como básica – ou seja, não aplicada à solução de problemas técnicos específicos, voltados à atividade econômica – receberá tratamento prioritário do Estado. Essa prioridade é relativa em face da pesquisa e capacitação tecnológica, já pelo fato de que, presumivelmente, é o Estado a única ou principal fonte de recursos para essa atividade, que não representa fator direto da atividade econômica, e tradicionalmente é encargo estatal nas economias de mercado. Tal atividade estatal terá como propósito o bem público e o progresso das ciências. Na repartição corrente dos encargos da produção do conhecimento, a pesquisa básica não é apropriada e, em princípio, não é apropriável, nem pelos agentes privados da economia, nem pelos Estados Nacionais. Esse conhecimento, em princípio, é produzido para a sociedade humana como um todo, para o bem público em geral. O elemento final da mesma cláusula – “o progresso das ciências” - reitera a natureza da destinação desta atividade estatal ao domínio público indiferenciado e global. Note-se que o Art. 200, V inclui um dever específico do Estado em propiciar o desenvolvimento científico na área de saúde. [ 8 ] § 1. 4. - A apropriabilidade da tecnologia em favor do sistema produtivo nacional Quanto à tecnologia, ou seja, a atividade cognitiva voltada à solução de problemas técnicos voltados ao setor produtivo, a natureza do dever estatal é condicionada a parâmetros inteiramente diversos. Embora a regra não seja aqui de dedicação exclusiva às atividades de interesse nacional – já não do bem geral e do progresso universal das ciências – a norma constitucional estabelece um critério de preponderância. O peso maior do investimento estatal será destinado à solução dos problemas brasileiros. Tem-se aqui um regime que já não segue a liberdade de pesquisa, própria ao âmbito da produção científica.

464 Tal liberdade é prevista, no entanto, pelo Pacto das Nações Unidas de 1976: Art. 15.3. Os Estados-Partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade indispensável à pesquisa e à atividade criadora. (Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992)

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Há assim, uma seleção necessária resultante do critério constitucional. Em predileção aos problemas técnicos concernentes à economia global, ou mesmo aos típicos dos países em desenvolvimento, o apoio estatal privilegiará o financiamento e apoio das soluções de problemas nacionais. Destes, haverá ênfase no apoio à solução dos problemas relativos ao setor produtivo – como fator de replicação ao desenvolvimento econômico. Como precisão, o texto constitucional localiza a destinação desse investimento na esfera não só nacional, mas também na diversidade regional do setor produtivo. Há, aqui, um mandato implícito, mas de extrema importância. A seleção de um alvo específico – o setor produtivo – e de um espaço geográfico determinado presume uma otimização de recursos através de uma limitação. Para que o investimento público seja concentrado (..primordialmente...) nesse alvo, é pressuposto que os efeitos econômicos do investimento sejam apropriáveis para que se cumpra o requisito de eficiência previsto no caput do Art. 37 como imperativo para a Administração Pública. Se o investimento deve ser concentrado nos limites do setor produtivo nacional e regional, numa economia de mercado que resulta – juridicamente - do Art. 1º, IV da Constituição, deve haver um instrumento de Direito que evite que o efeito maior de tal dispêndio de recursos do contribuinte se faça sentir preponderantemente em favor do setor produtivo internacional ou estrangeiro. Assim, a atuação estatal nos termos do Art. 218 § 2º, nos parâmetros da economia competitiva ditados pela própria Constituição, presume um padrão dominante de apropriação. Não há, aqui, um compromisso essencial com o domínio público global, mas, pelo contrário, a vontade constitucional é compatível com a apropriação dos resultados do investimento público. Não necessariamente apropriação privada, mas certamente a exclusão de terceiros que não participaram ou contribuíram para os fundos públicos em questão. [ 8 ] § 1. 5. - Apropriação da Inovação resultante de recursos do Estado e regra de moralidade pública Note-se que o incentivo à inovação tecnológica sem apropriação em favor do sistema produtivo suscita também uma questão constitucional interessante em face do Art. 37 da Constituição. Imaginemos que o Estado estimulasse a inovação para acesso livre. Na proporção em que o conhecimento criado pela atuação do Estado tenha um interesse para os operadores no mercado, a divulgação serve apenas de nivelamento da competição. Ou, se não houver nivelamento, a dispersão favorecerá aqueles titulares de empresas que mais estiverem aptos na competição a aproveitar desse conhecimento em condições de mercado. Assim, iniciativas como a de usar fundos estatais para aplicações de interesse geral, sem apropriação dos resultados, poderiam ser tidas como contrárias à moralidade pública. Pareceria correto, de outro lado, reservar o uso exclusivo, com uma ampla política de licenciamento. Por que se suscita aqui questão da moralidade pública? No direito constitucional brasileiro está vinculada ao caput do artigo 37 da Constituição de 1988 como um dos princípios básicos da Administração Pública, e intimamente ligada às noções de razoabilidade: “Por considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição,

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porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos – non omne quod licet honestum est.”465 Na prática brasileira, por exemplo, o uso de recursos do contribuinte brasileiro para finalidades que não o beneficiem central, direta ou especificamente, poderia ser questionado pelo Ministério Público como contrário à moralidade pública. O mesmo se daria num contexto em que a reciprocidade internacional na divisão do domínio comum fosse, na prática, desigual a tal ponto que não se guardasse proporção razoável entre o que o dinheiro do contribuinte brasileiro propiciasse a terceiros, e o que outros recursos oferecessem aos brasileiros, especialmente se o resultado fosse da apropriação alheia das técnicas com base em dinheiro público nacional. [ 8 ] § 1. 6. - Capacitação de recursos humanos Em seguimento à disposição do caput, que coloca como missão do Estado a capacitação tecnológica, o § 3º do Art. 218 da Constituição prevê apoio estatal direto à formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e incentivo à empresa que se proponha a perseguir o mesmo objetivo. Como se verá em seguida, esse artigo da Constituição garante um regime laboral especial ao trabalhador público e privado na área de ciência e tecnologia. [ 8 ] § 1. 7. - Incentivo à empresa inovadora A norma aqui não deixa de ser uma intervenção no domínio econômico, nos termos do Art. 174 da Constituição 466, legitimada pela elevação da ciência e da tecnologia como valores constitucionais dignos da ação de incentivo do Estado. Esse incentivo será destinado, pelo Art. 218 § 4º, às empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos. Aqui também, a Constituição coloca como valor relevante a tecnologia adequada ao País, em reiteração ao disposto no § 2º, quando se seleciona como primordial a solução dos problemas brasileiros. O incentivo às empresas privilegiará aquelas que mantenham regime laboral diferenciado para o trabalhador em ciência e tecnologia, o que a Lei 10.973/2004 classifica como criador. O dispositivo legitima os incentivos previstos na Lei 10.973/2004 e os previstos no seu Art. 28 e implementados pela Lei do Bem, estabelecendo o regime especial que permite eleger a atividade de ciência e tecnologia exercida pelo setor privado, para a atuação do Estado, num estatuto constitucional de discriminação em favor do bem público.

465 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro. 15 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 7980. 466 Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

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[ 8 ] § 1. 8. - A situação excepcional do trabalhador inovador O Art. 218 da Constituição estabelece em favor de determinada categoria de trabalhadores um regime laboral especialíssimo: são os que – no dizer constitucional - se ocupam das áreas de ciência, pesquisa e tecnologia. Para tais trabalhadores, serão garantidos meios e condições especiais de trabalho. Haverá, assim, um regime especial em face do regime geral laboral instituído sob o Art. 7º da Constituição, assim como do regime administrativo previsto para os servidores do Estado. A Constituição firma assim o entendimento de que se devem compatibilizar as normas reguladoras do trabalho e as disposições constitucionais que tutelam as criações tecnológicas e expressivas como um interesse da sociedade brasileira para obter um justo equilíbrio de interesses entre sociedade e empregados detentores do fator de produção inovação. Citando Elaine Ribeiro do Prado467 Não é através do sistema da CLT que será possível fazer tal compatibilização. A CLT tutela a mão-de-obra fungível e indiferenciada em situação de excesso de oferta 468. O empregado criador é detentor de parcela do fator de produção inovação, sendo infungível, diferenciada e normalmente em excesso de demanda. O sistema da CLT não é adaptável a essa espécie de empregado (cabeça-de-obra) É preciso criar um subsistema para essa categoria para a eficácia do Art. 218 § 4º da CF. O embasamento jurídico é constitucional, quais sejam: Art. 5º, incisos XXVII, XXVIII e XXIX, Art. 6º, Art. 7º, incisos XI, XIII, XXVII, XXXII, Art. 216, inc. III e Arts. 218 e 219. Lei 10.973/2004 e Lei do Bem, Lei 9279/96 Arts. 88 a 93, Leis 9609/98, 9610/98 e 6.533/78.

Pelo modelo do Art. 218, não só haverá um regime especial determinativo, como também o estímulo que as empresas concedam a tais trabalhadores, voluntariamente, condições extraordinárias, incluindo sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. O modelo constitucional do trabalhador-criador é adotado na Lei 10.973/2004, justificando a excepcionalidade do regime laboral do servidor, empregado público e militar criador.

467 Elaine Ribeiro do Prado, Monografia na Especialização em Direito e Processo do Trabalho. Universidade Mackenzie, 2005. 468 Tal análise se encontra em recentíssima decisão judicial da 1ª. Turma (Especializada em Propriedade Intelectal ) do TRF2: “Servidos desta verdade apodíctica, podemos concluir que o Apelante, ao tempo em que prestou serviços à Apelada, já dispunha de fartos conhecimentos técnicos, sendo este o verdadeiro motivo do convite que lhe foi feito para colaborar com as atividades de pesquisas na BIO FILL. Na verdade, o Recorrente não era, à época, um simples técnico, competindo com os demais pela venda de conhecimento e/ou força de trabalho no respectivo mercado. Era, antes, um pesquisador, um cientista, um professor titular da UFPR. (...) Desse modo, descaracterizada a sua condição de empregado, não há como se estabelecer (sic) as presunções que o ínclito magistrado adotou em desfavor do Apelante. IV - Apelacao Civel. 2000.02.01.048903-0, 08 de maio de 2006, Marcia Helena Nunes, Relatora.

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Para um detalhamento da situação do trabalhador-criador nos vários regimes legais em vigor, vide nossos comentários sob o Art. 11. [ 8 ] § 1. 9. - A autonomia tecnológica do art. 219 A Lei nº 10.973 aponta, ainda, como matriz constitucional o Art. 219: Art. 219 - O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.

A norma constitucional se constrói em duas partes: na primeira declara (num sentido constitutivo) que no patrimônio nacional se inclui o acesso ao mercado interno; não se trata de patrimônio da União, eis que esse está listado no Art. 20 da Constituição, mas sim do conjunto de ativos dedicados ao exercício da nacionalidade. Vale dizer: o direito de acesso ao mercado brasileiro tem natureza patrimonial, e não exclusivamente política. Pois é esse mercado que vem a ser o destino do incentivo previsto no Art. 219, numa cláusula de efeito dependente da lei ordinária. A Lei 10.973/2004 claramente se propõe a ser essa lei, no tocante à autonomia tecnológica do País. A invocação ao dispositivo ilumina o propósito da Lei. [ 8 ] § 1. 10. - Os Arts. 218 e 219 como fundamento de incentivo à Inovação A questão do uso da matriz constitucional dos Arts. 218 e 219 da Constituição como fundamento de intervenção por meio de incentivos e de poder de compra do Estado já foi objeto de Parecer da Consultoria Jurídica do MCT 469, no caso enfocando especificamente o setor de informática, mas absolutamente aplicável ao escopo da Lei de Inovação como um todo: Referidos preceitos programáticos -- reitere-se -- constituem a outra parte do arcabouço normativo-constitucional que lastreia a política pública voltada para a capacitação do setor de informática e automação, consistente na concessão de incentivos e benefícios a empresas desse setor que, para frui-los, se predisponham a assumir determinados compromissos, eleitos pelo Estado como necessários e suficientes, na hipótese considerada, a satisfazer o interesse público subjacente, que justifica a renúncia fiscal. Semelhante mecanismo indutor, conforme bem observa EROS ROBERTO GRAU (in "Planejamento Econômico e Regra Jurídica", Ed. Revista dos Tribunais, SP, 1978, págs. 123/24), tipifica o que a doutrina francesa denomina de ação concertada ou economia concertada, em que a adesão dos particulares ao planejamento estatal, com a assunção de determinadas obrigações em troca de incentivos fiscais, "é formalizada através do mecanismo dos quase-contratos. Estes, ainda que a denominação adotada pressuponha nascerem da intervenção de uma só vontade, resultam de um acordo de vontades entre o Estado e o particular." Tem-se, pois, compondo uma mesma política, de um lado, mecanismos de indução a investimentos em pesquisa e desenvolvimento em informática e automação -- incentivos e benefícios fiscais concedidos com espeque constitucional na previsão de que o "Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas" (Art. 218) -- e, de outro, o que passou a ser conhecido como o "poder de compra do Estado", ou seja, a atribuição de preferência nas aquisições realizadas pelo Poder Público, de

469 Parecer CONJUR nº 231, de 13.11.1995, Publicado no DOU de 20/11/1995, Seção I, Pág. 18.596, encontrado em http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/10912.html, visitado em 28/6/06.

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bens e serviços de informática e automação produzidos ou prestados por determinadas pessoas, sob certas condições. Sobreleva notar que esse favorecimento, ou tratamento preferencial, tem por fulcro, além do que preconizado no referido Art. 218, o preceituado no Art. 219 -- ao prescrever que "O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal" (...) Daí porque, no que respeita à preferência, pode o legislador ordinário -- à semelhança do que fizera com alguns incentivos, como, e. g., a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados -- estendê-la a produtos e serviços produzidos no País sob certos requisitos, mesmo sem o ser por empresas ditas de capital nacional, sem que tal fato implicasse em inconstitucionalidade, porém numa mais adequada e racional utilização dos instrumentos pilares dessa política pública de capacitação do setor de informática e automação, como meio, aliás, de consecução de princípios constitucionais maiores, qual o de garantir o desenvolvimento nacional (Art. 3º, II) e, enquanto importante segmento da atividade econômica, a própria soberania nacional (Art. 170, I).

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