DIVORCIO - Graciela Medina

DIVORCIO Culpa de ambos cónyuges. Injurias graves e Infidelidades

Hechos: Una mujer inició demanda por divorcio vincular contra su esposo atribuyéndole una conducta productora de injurias graves, éste reconvino invocando el adulterio de la esposa e injurias graves. El juez de grado decretó el divorcio por la causal de injurias graves recíprocas con fundamento en que ambas partes faltaron al deber de fidelidad y rechazó la reconvención por la causal de adulterio por falta de prueba. Contra dicho pronunciamiento se alzó el cónyuge reconvenido. La Alzada confirmó el decisorio recurrido. 1.— Debe confirmarse el decisorio de grado en cuanto decretó el divorcio vincular de las partes en base a la causal de injurias graves recíprocas prevista en el artículo 202 inciso 4 del Código Civil y rechazó la causal de adulterio alegada por el esposo reconvenido, toda vez que no existen elementos probatorios con la suficiencia necesaria para imputarle a la esposa accionante haber cometido adulterio, pero sí pudo acreditarse que ambos cónyuges tuvieron una conducta matrimonial configurativa de infidelidad — en el caso, ambos mantuvieron relaciones de intimidad o afectuosidad excesiva con otras personas— que conforma la causal de injurias graves [1]. C. 2. a. Civ., Com., Minas, Paz y Trib., San Rafael, 2009/03/23. - S., M. A. c. R., D. A. Citas legales del fallo: ley nacional 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535). 2ª Instancia. — San Rafael, marzo 23 de 2009. 1era.: ¿Es procedente el recurso? 2da.: Costas y Honorarios Sobre la Primera Cuestión la Dra. María Cristina Arabe dijo: I- Antecedentes. La Sra. M. A. S. demanda por divorcio vincular a su esposo el Sr. D. A .R., a quién le atribuye una conducta productora de injurias graves en su contra. A su vez, éste reconviene por adulterio e injurias graves, aunque respecto de esta última por hechos distintos a los invocados por la actora. La sentencia declara el divorcio vincular de los esposos D. A R. y M. A S. por la causal de injurias graves recíprocas con fundamento en que ambas partes faltaron al deber de fidelidad y rechaza la reconvención por la causal de adulterio por falta de prueba. Contra dicha resolución apela el Sr. D. A. R., quien argumenta que el a quo ha dictado sentencia arbitraria ya que ha basado su decisión en un hecho nuevo, consistente en una supuesta relación que él mantendría con una mujer, ya que al no ser invocada por la actora al iniciar demanda, lo ha colocado en un verdadero estado de indefensión. También agravia al apelante que el iudex a quo no haya tenido por acreditado el adulterio cometido por la actora, toda vez que las prueba aportadas a la causa son, a su criterio, contundentes y califica de arbitrario al sentenciante por haber tachado una declaración testimonial coincidente con sus dichos. I. Análisis de la cuestión traída por el recurso: El apelante al expresar agravios, y en referencia a la relación que supuestamente habría mantenido con otra mujer, dice: “...constituye un hecho nuevo, no invocado jamás a lo

largo del expediente por la actora, y frente a ello, aparece como un hecho que no debe ni puede ser tenido en cuenta por el a quo, al resolver, sin caer en arbitrariedad”. De las constancias de autos resulta que la actora en su presentación de demanda relata las conductas injuriantes de su esposo, y dice: “Inclusive, existen sobradas razones a la suscripta para creer firmemente en la posibilidad de la existencia de otra mujer en la vida de mi esposo con la cual mantiene una relación sentimental estable...”. Es decir, que desde el inicio de la presente causa, la actora mencionó la supuesta infidelidad del Sr. R., como un hecho que configura las injurias graves, invocadas como causal de divorcio. Respecto de los hechos que pueden ser tenidos en cuenta en la sentencia, la Cámara Nacional Civil en pleno, ha dicho: “No es posible decretar el divorcio sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos” (conf. CNCiv., en pleno, 28-12-53, LL, 74-721). Y la doctrina en referencia a ello, ha expresado que “Esa acertada jurisprudencia aceptada también por otros tribunales del país, tal como lo señalara Borda, no significaba que resultara indispensable especificar en la demanda todos y cada uno de los hechos configurativos de la o las causales invocadas, bastando la cita de los hechos principales aunque fuere con una simple referencia a ellos” (CNCiv., Sala E, 30/12/59, LL, 98-719; ídem, Sala C, 11/7/63, ll, 112-470, ídem, 30/7/68, LL, 135-1233; en cita Carlos A.R. Lagomarsino, “Juicio de Divorcio”, Hammurabi, p. 215). Como lo sostuvo Díaz de Guijarro “cuando se imputa al otro cónyuge la realización de injurias graves, la alegación genérica de la comisión de esas injurias, hace innecesaria la previa exposición de cada una de ellas, siempre que medie una relación de antecedentes que evidencie la quiebra de la relación conyugal” (conf. Díaz de Guijarro, La alegación genérica de la causal de injurias graves en el juicio de divorcio, JA, 67-866; en cita Carlos Lagomarsino, Obra referenciada, p.216). “Claro que como lo ha sostenido Belluscio, esto no es así en forma absoluta, ya que por la variedad de hechos que pueden configurar injurias, es necesario por lo menos la alegación genérica de los mismos” (Belluscio, Derecho de familia, t.III, p. 476, n° 841, en cita Carlos Lagomarsino, Obra citada, ps. 216/217). En virtud de lo expresado, la infidelidad que la Sra. S endilga al demandado, no resulta un hecho nuevo o una causal jamás invocada por la accionante, como pretende el recurrente; sino, un hecho constitutivo de la causal de injurias graves. Sabido es que el matrimonio es una relación familiar de contenido ético jurídico donde dominan primordialmente las relaciones personales y en segundo lugar las patrimoniales. Tales relaciones personales se manifiestan como derechos y deberes, caracterizados por la obligación de reciprocidad. Esos derechos y deberes tienen con cada uno de los cónyuges igual intensidad y profundidad y se hallan dispuestos, en el art. 198 de la ley 23.515 que dice: “Los esposos se deben mutua fidelidad, asistencia y alimentos”. El deber de fidelidad se viola, entre otras dos situaciones, cuando se mantiene cualquier relación con persona del otro sexo que se traduzca en relación de intimidad o afectuosidad excesiva, capaz de lesionar la reputación, el respeto y las justas susceptibilidades del otro cónyuge (conf. Julio J. López del Carril, “Régimen del matrimonio, separación personal y divorcio” -Ley 23.515, Ed. Depalma, Bs. As. 1989,

p. 132, n° 123). Téngase en cuenta que, en términos generales, se ha considerado injuriosa la actuación que despierta sospechas y suspicacias en el ánimo del otro cónyuge o de las demás personas, provocando apreciaciones y comentarios que afectan la dignidad del cónyuge, sin ser indispensables actitudes francamente indecorosas o aquéllas de las que pueda inferirse una relación amorosa íntima (conf. Cám. Nac. Civil, Sala C, ED, 375), o bien toda conducta reñida con el decoro y con la jerarquía moral del matrimonio, el cual impone a los cónyuges la necesidad de conducirse con circunspección (conf. Cám. Nac. Civil, Sala A, LL, 1975-C, 435), o todo lo que signifique un desdoro o una disminución para uno de los cónyuges, lo que debe ser valorado en relación a las condiciones personales de los esposos (conf. Trib. Col. Sta. Fe, Zeus, II-R-16, n°94). En efecto, mientras el adulterio representa la violación del deber de exclusividad en el trato sexual, las “injurias graves”, como causal de divorcio, es todo hecho positivo o negativo imputable a un cónyuge, que ofenda directa o indirectamente al otro en sus afecciones legítimas de marido o mujer, en su dignidad, o amor propio, honor o decoro, apreciados estos hechos conforme a la adecuación, posición social y familiar de los esposos, así como a las demás circunstancias, tales como las condiciones ambientales, publicidad de la injuria, carácter objetivo o subjetivamente injurioso de la ofensa, reiteración de los hechos ofensivos, etc.(conf.. Graciela Medina en “Código Civil Comentado” de Ferrer, Medina y Méndez Costa - Derecho de Familia,T. I de la ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe 2004, p.197). Es sabido que las injurias graves constituyen causal residual, ya que quedan comprendidas en ellas conductas que escapan a la tipificación de otras causales, como por ejemplo, las faltas al deber de fidelidad que no llegan a constituir adulterio o la tentativa contra la vida de algunos parientes que no se encuentra comprendida en el art. 202 inc. 2° del C. Civil. “Las implicancias del deber de fidelidad obligan a los cónyuges no sólo a abstenerse de mantener relaciones sexuales fuera de su matrimonio, sino también de comportarse de tal modo que sus actos no contraríen las bases éticas subsistentes en el matrimonio (JA., 1981-III-7). “El deber de fidelidad no se viola únicamente con el adulterio, sino con cualquier otra relación de intimidad o afectuosidad excesiva” (ED, 38-561). Y esto último es lo que acontece en la presente causa, porque si bien no existen elementos probatorios con la suficiencia necesaria, que conduzcan a imputarle a la Sra. S. haber cometido adulterio, sí los hay como para atribuirle a ambos cónyuges una conducta matrimonial configurativa de la infidelidad que configura la causal de injurias graves. En el sublite, está acreditado que el Sr. D. A. R. ha mantenido una relación impropia a su estado de casado, lo que surge de la declaración testimonial de la Sra. M. F., quien a fs. 159 y vta. manifiesta que en el año 2001, mientras el Sr. R. convivía con la actora iba a buscar a una chica a la escuela nocturna o a verla en los recreos y se trataban como pareja, y de lo expresado por el testigo M. a fs. 160 y vta., quien declara haber visto al demandado en el Casino Club y en el Salón Antaño con otra mujer a la que trataba como si fuera su pareja, lo que le extrañó Coincide con la declaración de M. lo manifestado a fs. 161 y vta., por el testigo H .F. O. y a fs. 162 y vta. por Sra. I. M.; el primero en cuanto dice que llevó en su taxi a la Sra. S. al salón Antaño y en la playa de estacionamiento del mismo se encontraba el auto de los esposos, lo que motivó que la actora ingresara al local del cual se retiró llorando, pues le comentó que su esposo estaba con otra mujer y la segunda por cuanto declara haber visto en el Casino al Sr. R. con una mujer a la que trataba como novia.

Además, los testigos M. F., L. M. e I. M. a fs. 159 y vta., fs. 160 y vta. y fs. 162 vta., respectivamente, declaran saber, por comentarios de terceras personas, los malos tratos que el Sr. R. le propinaba a la Sra. S. y las declaraciones de la Sra. E. F. (fs. 156/158) confirman los dichos de los testigos referidos pues, manifiesta haber presenciado en varias oportunidades las agresiones verbales y físicas que el Sr. R. le prodigaba a la actora. Respecto al comportamiento de la Sra. S., de las pruebas testimoniales rendidas en la causa a fs. 167/ 168 y fs. 169/170, aún sin considerar la declaración de la Sra. O., que fue tachada por el iudex de grado, por parcialidad; resulta que la misma, ha mantenido relaciones, al menos, equívocas con otras personas, con lo cual se configura la causal de injurias graves; aunque no la de adulterio como pretendió el reconviniente. Ello es así, ya que si bien la jurisprudencia ha tenido un criterio severo y restrictivo para admitir la existencia del adulterio, en cambio ha mantenido con firmeza el principio de que toda relación sospechosa o equívoca de uno de los cónyuges con un tercero, constituye injuria grave. Se ha considerado que revisten este carácter el hecho de mostrarse en actitudes que revelan intimidad o exceso de confianza (ver abundante jurisprudencia que cita Guillermo A. Borda en tratado de Familia, T° I, Ed. Perrot, Bs. As., 1962, p. 368, nota a pie de página). Por otra parte, yerra el apelante al expresar que “...al final del proceso, en la audiencia testimonial y sobre todo en la sentencia, su mandante se entera que es condenado por adulterio, con lo que el a quo ha producido un quiebre en el proceso a favor de la otra parte...”; ya que según surge del dispositivo I de la sentencia recurrida, el a quo declara el divorcio vincular de los esposos por culpa de ambos cónyuges, por injurias graves recíprocas, causal prevista por el art. 202 inc. 4° del Cód. Civil; y no por la causal de adulterio que prevé la misma norma legal en su inciso 2°. Por todo lo expuesto, no cabe sino la confirmación del fallo apelado, ya que se encuentra acreditada la causal de injurias graves recíprocas no así el adulterio atribuido a la Sra. S. por parte del demandado. Así voto. Sobre la misma cuestión los dres. Esteban Vásquez Soaje Y Dante Aníbal Giménez dijeron: Que adhieren por sus fundamentos al voto precedente. Sobre la segunda cuestión la Dra. María Cristina Arabe dijo: Costas: Teniendo en cuenta el resultado precedente, las costas devengadas en la tramitación de este recurso de apelación deben ser soportadas por el apelante vencido (art. 36 inc. I del C.P.C.). Honorarios. La respectiva regulación se difiere hasta que se pronuncie al respecto la instancia de origen. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Esteban Vásquez Soaje y Dante Aníbal Giménez dijeron: Que se adhieren por sus fundamentos al voto precedente. Por lo que resulta del acuerdo precedentemente celebrado, se resuelve: I- Confirmar la sentencia de fojas doscientos tres barra doscientos seis vuelta (fs. 203/206 vta.), en cuanto ha sido materia de recurso. II- Imponer las costas al apelante vencido. III- Diferir laregulación de honorarios. IVOrdenar que la presentese notifique al ministerio fiscal (art. 302, inc. 4 del

C.P.Civil). — María Cristina Arabe. — Esteban Vásquez Soaje. — Dante Giménez.

El valor a dar a los hechos no invocados en la demanda de divorcio I. Introducción La Cámara 2da Cámara Segunda Civil y Comercial Minas Paz y Tributario de San Rafael Mendoza, con primer voto de la Doctora María Cristina Arabe consideró que es posible disponer el divorcio sobre la base de hechos que no fueron aludidos en el escrito de demanda cuando se encuentran comprendidos en la causal demandada. El tema presenta dos aristas diferentes y de difícil solución que no admiten una respuesta unívoca sino que dependen de las circunstancias del caso. Una primera cuestión es determinar si se debe hacer lugar al divorcio, cuando la causal no ha sido invocada pero surge evidente de los hechos acreditados en el proceso y otro diferente es como resolver si los hechos no han sido invocados alegados en la demanda o reconvención pero quedan comprendidos en la causal invocada. (1) A saber. II. Hechos no invocados en la demandada de divorcio que encuentran encuadre dentro de la causal alegada Al respecto cabe recordar el fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital que a mediados del siglo pasado sostuvo que “no es posible decretar el divorcio sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención, ni invocados como hechos nuevos”. (2) Por su parte la Sala i de la Cámara de San Isidro hace mas de doce años sostuvo que “El litigio debe resolverse de acuerdo a los hechos invocados, y si de la prueba producida surge la existencia de otros hechos desconocidos y por eso no invocados por la actora, ésta debe alegarlo como hecho nuevo, de lo contrario en los juicios de divorcio se prestarían a toda suerte de astucias y emboscadas, contrarias a la buena fe”. (3) Por nuestra parte entendemos que lo que da causa al divorcio no es precisamente tal o cual hecho particularmente considerado, sino ciertas formas o modos del comportamiento de los cuales los hechos a que la prueba se refiere no serían sino signos o síntomas (4). Por otra parte coincidimos con la decisión de la Cámara Nacional Civil, Comercial Minas y Paz de San Rafael en que debe admitirse como prueba de una causal determinada todas aquellas circunstancias con que ella se vincule, aunque no hayan sido expresadas en el escrito del inicio, desde que lo que da causa al divorcio no es —precisamente—tal o cual hechos particularmente considerado, sino ciertas formas o modos de comportamiento de los cuales los hechos a que la prueba se refiere no serían sino los signos o síntomas. Estamos convencidos que el juzgador, por regla general, no debe incurrir, sino más bien evitar, en caer en un mero formalismo: ello debe ser motivo de especial atención en los juicios de divorcio ya que está de por medio el orden público, lo que lo obliga a tener que extremar el celo para descubrir la verdad por encima de las expresiones de las partes y a través de los hechos y pruebas acumuladas. (5) El único requisito insoslayable para que el hecho pueda constituir materia del pronunciamiento es

otorgar a la parte contraria la oportunidad de ser oída para no vulnerar el derecho de defensa y el principio de bilateralidad del proceso, de raigambre constitucional. III. Causal no invocados en la demandada de divorcio que se encuentra demostrada en el proceso En principio la causal debe ser invocada por el cónyuge que pretende obtener la declaración de culpabilidad del otro. La cuestión mas grave es resolver cuando la causal no es invocada pero surge ineludiblemente de la prueba producida. En doctrina se señala que tal prueba podrá ser tomada en consideración al sólo efecto de atenuar o aumentar la fuerza probatoria de las causales efectivamente invocadas, pero en principio no puede sin violarse la garantía del debido proceso, declararse el divorcio o separación por tal causal. Es decir que el cónyuge debe introducirla como hecho nuevo o, al menos, permitiendo, que el derecho de defensa en juicio quede suficientemente garantizado. Sin embargo los hechos denunciados en la demanda y reconvención deben ser calificados por el juzgador, quien está habilitado para desplazarlos a una causal de divorcio distinta de aquella en la que la encuadró el accionante o reconviniente en el caso que por participar de una común naturaleza, su ubicación legal depende de una cuestión de grado, con la sola limitación de que esta facultad judicial debe detenerse allí donde la aceptación de una causal no invocada puede cercenar el derecho de defensa que con raigambre const itucional, compete a cada litigante (6). Por esta razón la jurisprudencia mayoritaria ha admitido que se decrete el divorcio si los hechos configurativos de injurias graves han sido descriptos en la demanda, aunque la causal de injurias no haya sido expresamente invocada, porque han entendido que en tal caso es aplicable el principio de “iura curia novit”. Ello acontece cuando se invoca normalmente la causal de adulterio, y si éste no llega a probarse, pero se acreditan hechos injuriosos para el otro cónyuge. Coincidimos con tal opinión, porque rechazar un divorcio planteado por adulterio por no haberse probado las relaciones carnales, cuando se han acreditado graves violaciones al deber de fidelidad productoras de injurias llevaría a un desgaste procedimental inútil, estaría en contra de la verdad real y privilegiaría el dogmatismo en un fallo antieconómico. Notas: (1) La cuestión ha preocupado mucho y ha sido estudiada por la doctrina a saber ALVAREZ, Osvaldo Onofre, “Injurias graves vertidas en juicio”, ED, 185-165. ALVAREZ Osvaldo Onofre, “Divorcio: causales acreditadas y hechos no invocados”, ED 160-272. ALVAREZ Osvaldo Onofre, “Meritación de las injurias graves alegadas en el divorcio”, ED 161-71. ALVAREZ Osvaldo Onofre, “Injurias graves invocadas como causal de divorcio”, ED, 161-108. CHECHILE, A. M., “Ininvocabilidad del adulterio cometido luego de la separación de hecho como causal para solicitar el divorcio”, JA 2000II-449. CLUSELLAS GREGORINI, Eduardo L., “Las injurias graves como causal de divorcio configuradas mediante un hecho único”, LA LEY, 1997-F, 424. FALCON, Enrique “Causales de divorcio y hechos nuevos”, LA LEY, 1995-D, 58. MORENO DUBOIS, Eduardo E., “Particularidades que presenta la determinación de los hechos litigiosos sobre los que debe recaer sentencia en materia de divorcio”, LA LEY, 127-168. ESCRIBANO, Carlos y EISNER, Isidoro “Demanda, reconvención y hechos nuevos en juicio de divorcio”, 2ª ed. act., Ghersi, Buenos Aires, 1979. (2) CNCiv., en pleno 28-12-53, LA LEY, 74-721. (3) CCCom. San Isidro, sala I, 1997/08/12, B., I., G. c.F., V., LLBA 1998. (4) CCiv. y Comercial Morón, sala I, 1997/07/15, Y., A. C. c. R., G. B., LLBA, 1998-96.

(5) CNCiv., sala B, 1978/08/31, C. de S., E. A. c. S., R. R., LA LEY, 1979-A, 301 - R. DJ, 979-14-38, sum. 47. (6) SCBA, 1978/10/10, C., J. M. c. C., E. M., DJBA, 116-151